【律师视点】公司设立纠纷系列（六）︱闫丽：公司设立失败，总公司是否应对分公司的越权投资行为承担责任
山东德衡（西海岸）律师事务所律师
编者按：《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由法人自身承担。”实践中，公司可以根据生产经营的需要，设立分公司。对于分公司对外签订投资合同的性质如何认定？是否属于对外从事经营活动，效力如何？公司设立失败，其他投资人能否主张总公司承担违约责任并继续履行合同？笔者将通过一则典型案例为您解析。
2005年6月，原告邳州市电镀总厂与海南国际招商股份有限公司宿迁分公司（以下简称海南招商宿迁分公司）签订合资合同书，共同筹建”邳州金都国际酒店有限公司”。海南招商公司投资3920万元，其中首期1000万元应当于合同签订后一个月内投入到位，余款2920万元在裙楼（六层以下）土建完工后支付，并约定违约方支付对方总投资额20%的违约金。2005年8月，海南招商宿迁分公司参与工程建设，以分公司名义与江苏建基建设有限公司（以下简称建基公司）张凤梅项目部签订打桩合同。后因欠付工程诉至法院，法院判决被告海南招商公司及宿迁分公司、中恒公司承担赔偿责任。2010年，邳州市电镀总厂以“公司设立纠纷”为由起诉至徐州中院。2013年，邳州市电镀总厂不服原审法院重审判决，向江苏省高院提起上诉。请求判令海南招商公司继续履行合同并支付违约金200万元，承担本案诉讼费用。
对外投资设立公司非一般经营行为，一般应经董事会、股东会决议通过并取得公司授权方可。分公司在未取得公司书面授权同意的情况下，不具备对外签订合同设立公司的主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”由于被告海南招商公司未对该合资合同进行追认，因此该合资合同对被上诉人不具有法律效力。由此，上诉人邳州市电镀总厂请求海南招商公司承担违约责任的诉讼请求均未得到一、二审法院的支持。
对公司日常经营的风险提示：
公司签署重大合同、协议时，应当尽到合理审慎的审查义务，主要包括：
1.为了保障交易安全，签署重大合同时，应当审查签约方有无签约主体资格。尤其是，与法人的分支机构签署商业交易合同时，应当特别注意行为人的代理期限和范围。
2.合同涉及公司投资或对外提供担保时，应注意审查对方的内部程序是否合规，公司章程关于投资与担保的规定以及公司机关作出的有效决议等。
3.为了促使当事人严格按照合同约定履行合同义务，可以依照法律的规定或者双方约定应承担的法律责任或要求对方提供担保。
4.为了更加及时地解决纠纷，双方可以约定争议解决途径，主要包括：双方和解、第三人调解、仲裁、诉讼。
5.实务中，合同一方可将分公司、总公司列为共同被告，法院会根据分公司的实际偿付能力判定分公司承担法律责任的同时，要求总公司承担连带责任或是对分公司债务不能清偿的补充责任。
6.公司可以充分利用章程的自治权限对对外投资或者担保的总额及单项投资或担保的数额作出明确规定。
对总公司的风险提示：总公司在日常经营过程中，如因经营管理需要设立分公司的，需要对分公司的经营范围和经营权限以书面形式作出提前安排，并对分公司的印章使用进行有效管理，防止对分公司的越权行为承担连带责任。
对分公司的风险提示：分公司应该在总公司的授权范围内从事经营行为，即分公司合法经营权的具体体现形式是分公司对外可以以自己名义在营业执照登记的经营范围内从事相关的商事活动。
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闫丽，山东德衡（西海岸）律师事务所律师，工学博士，擅长领域：房地产与建设工程争议解决、土地房屋征迁、地产公司投融资并购、破产重组等法律业务。
主要论著：《Research of Cutting Slop Process by Strength Reduction FDM》、《斜井冻结壁广义可靠性研究》、《公司章程个性化与<公司法>的限制》、《公司与股东都应当注意的关联交易赔偿责任风险》、《分公司越权与他人合资设立公司失败的，总公司是否应该承担连带责任》、《发起人协议与公司章程不一致的具体问题处理》、《“三会一层”在公司章程中的个性化设计》、《浅议股利分配请求权的行使和救济》、《建设工程价款结算问题》。
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