【律师视点】蒋阳兵：360度解码破产——论破产程序中别除权之基础权利

蒋阳兵

德衡律师集团合伙人

别除权在我国现行的破产法和民法体系中并非是显名的独立实体权利，在破产法中亦尚未明确规定“别除权”概念。从《破产法》第109条之规定来看，别除权的内涵“权利人有权就债务人特定财产优先受偿”是被现行破产法所认可的。最高人民法院的《民事案件案由规定》“与破产有关的纠纷”中亦规定有“别除权纠纷”，人民法院在司法实践中亦受理了一些别除权纠纷案件。

别除权对破产人的特定财产设定的优先受偿的权利。别除权的成立必须以实体法上的相关民事权利为基础。

一、别除权之担保物权基础

我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。

（一）抵押权

抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权分为一般抵押权和特别抵押权，一般抵押权主要包括动产抵押和不动产抵押;特别抵押权包括最高额抵押权、财团抵押、浮动抵押等。一般抵押权做为破产别除权的权利基础基本没有异议，特别抵押权是否能够成为破产别除权的权利基础还存在较大争议。

我国法律目前的相关规定主要有：

1、《物权法》第179条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”

2、《担保法》第33条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”

《担保法》第95条：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”

3、《海商法》第11条：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”

4、《民用航空法》第16条：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

《民用航空法》第17条：“民用航空器抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押民用航空器转让他人。”

（二）留置权

留置权是债权人已经合法占有了债务人的动 产，在债务人不能履行债务或发生法律规定的情况下，债权 人有权依法留置该动产，并可以该动产折价或以拍卖、变卖 该动产的价款优先受偿的担保物权。留置权作为一项以债务人特定动产为受偿客体的法定担保物权, 当然可以成为别除权的基础权利。同时我国《物权法》规定了，债权人行使留置权须满足几个条件:一是债权人合法占有债务人的动产；二是债权人留置的财产应当与债权属同一种法律关系；三是债权须已到清偿期，并给债务人一个行使留置权的宽严期限。

我国法律目前的相关规定主要有：

1、《物权法》第230条：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”

2、《担保法》第82条：“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”

3、《海商法》第25条：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”

（三）质权

质权是指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或权利所卖得的价金优先受偿的权利。质权的标的分为动产质押和权利质押，这两种标的质权都是以特定财产的形式才能做为债权的担保。

我国法律目前的相关规定主要有：

1、《物权法》第208条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”

2、《物权法》第223条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：  （一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”

3、《担保法》第63条：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。”

二、别除权之法定优先权基础

法定优先权是指特定债权人依据法律的直接规定，对债务人的全部财产或特定财产的变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。

根据我国法律规定，特别优先权包括《合同法》规定的建设工程款优先受偿 权、购房消费者优先权、《海商法》规定的船舶优先权及《民用航空法》规定的民用航空器优先权等，具体规定如下：

（一）建筑工程承包人对建筑工程款的优先受偿权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但该优先权不得对抗已经支付大部分购房款的消费者。

（二）消费性购房者的优先权

如前所述，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条明确规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条则进一步明确了消费性购房者排除其他金钱债权人执行的前提条件，即（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

最高人民法院于2002年所颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(2002年9月1日施行)则根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》关于“特定物非破产财产”的原理，将特定物买卖中尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物和尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产排除在破产财产之外，买受人享有十足的别除权。

（三）拍卖划拨的国有土地使用权所得价款对抵押权人的优先受偿权

划拨国有土地使用权因有着相对固定的用途，因此在取得时一般无需支付土地出让金，但当划拨国有土地使用权单独或连同地上建筑一同拍卖时，土地使用权的价值必然会体现在变价款中。为此，法律规定划拨国有土地使用权拍卖时，所得价款应当先缴纳土地出让金，再用于抵押权人受偿。

《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第51条：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

（四）《海商法》对船舶优先权

《海商法》第21条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”

《海商法》第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”

《海商法》第29条规定：“船舶优先权，除本法第二十六条规定的外，因下列原因之一而消灭：（一）具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限，不得中止或者中断。”

另根据最高院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》的规定，有关航道养护费的缴付请求，也属于船舶优先权。

（五）《民用航空法》中对民用航空器优先权

《民用航空法》第18条规定：“民用航空器优先权，是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利。”

《民用航空法》第19条规定：“下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。”

另《民用航空法》还规定了地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权，即《民用航空法》第166条：“民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。”《民用航空法》第169条：“依照本法第一百六十六条规定提供的保险或者担保，应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿。”

延伸阅读：

 典型案例：

通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案

 裁判要点 ：

符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

 基本案情：

2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建，合同约定，开工日期:暂定2006年4月28日(以实际开工报告为准)，竣工日期：2007年3月1日，合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定，并约定厂区工期为113天，生活区工期为266天。2006年5月23日，监理公司下达开工令，通州建总公司遂组织施工，2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款，致使工程停工，该工程至今未竣工。2011年7月30日，双方在仲裁期间达成和解协议，约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时，通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不能清偿到期债务，江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001号民事裁定，裁定受理破产申请。2011年10月10日，通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2011）滁民二破字第00001-2号民事裁定，宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼，请求确认其债权享有优先受偿权。

 裁判结果：

安徽省滁州市中级人民法院于2014年2月28日作出（2013）滁民一初字第00122号民事判决：确认原告通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上诉。安徽省高级人民法院于2014年7月14日作出（2014）皖民一终字第00054号民事判决，驳回上诉，维持原判。

 裁判理由：

法院生效裁判认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除，本案建设工程无法正常竣工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月，与事实不符，不予支持。

 案例评析：

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”即建筑工程的承包人的优先受偿权为法定优先权，优于抵押权和其他债权。另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定了：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，虽《建设工程施工合同》约定了竣工时间，但因发包方未能按合同约定支付工程款，致使工程停工，故法院不予采信安徽天宇公司要求的按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，因此通州建总公司不受优先权行使期限的限制，

——选自：指导案例73号

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蒋阳兵律师，德衡律师集团合伙人，中山大学法律硕士，具有独立董事资格，本所破产管理人团队负责人。曾在广东省某中级法院从事审判工作，历任审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。熟悉审判执行和国家赔偿工作流程和技巧。

从事律师执业以来，蒋阳兵律师成功代理了某楼盘业主起诉开发商批量诉讼案件（案经一二审7个月内足额拿到赔偿款）、香港居民邓某诉某银行、某开发商房屋执行异议再审案、张某诉黄某、深圳某投资公司委托汇兑纠纷再审案、区某诉某银行储蓄合同纠纷案等疑难案件，主办了保洁丽日化、金石头网络、爱唯格电器、松樵车库、安邦电子、慧百通、迪亚通电子等企业的破产清算事务，为光明建发集团、春沐源地产、宏基地产、湛江国家储备粮库、南油集团等提供常年法律顾问服务，为顺丰控股、瑞诚基金、中誉基金、借贷宝、人人聚财等机构提供争议解决法律服务。

蒋阳兵律师乐于专研，理论功底扎实，先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇，荣获最高人民法院“第一届全国法院行政审判优秀调研成果二等奖”。擅长办理专业性较强的不良资产处置、房地产、土地确权、破产重整等商事、行政诉讼案件和非诉法律服务。

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✦质控人：侯继山  公司业务中心副总监、破产重整专业委员会主任

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