席涛：货币、市场与《商业银行法》| 银行法研究专栏第14期

席涛：中国政法大学法与经济学研究院名誉院长、教授、博士生导师，中国世界经济学会副秘书长。

内容摘要:运用经济学信息不对称的研究方法，建构《商业银行法》的一个法律经济学分析框架，探讨《商业银行法》中的银行准入、经营范围、银行与存款人、银行与借款人、银行与综合经营公司、存款保险等重要制度，界定银行信贷业务、银行服务收费业务、银行资产管理业务等不同业务的法律关系和性质，建立银行与个人、企业、基金公司、证券公司、信托公司、保险公司之间的市场主体行为规则，防范市场风险、信用风险、流动性风险等的发生和传染。法经济学的实证分析方法与法学规范分析方法相结合，提出修改《商业银行法》中滞后制度的建议，用法律制度保障银行的安全与效率。

关键词:信息不对称;《商业银行法》;综合经营;风险防范

一、介绍

商业银行是信贷中介机构，通过吸收存款，聚集资金，发放贷款，间接融资方式构成了商业银行的法律关系主体，银行与存款人、借款人，形成了银行的债权债务关系。随着金融深化和市场扩大，商业银行逐步开展综合经营业务，包括银行理财、银行资产证券化、银行衍生品等业务，银行的法律关系变得错综复杂，银行与个人客户、基金公司、信托公司、证券公司，又通过银行产品形成了信托法律关系或者买卖合同关系。银行的间接融资业务和直接融资业务并存，就是当代银行的发展趋势，因为银行产品的复杂性与交易的多元化，银行也就面临和潜伏着不同的风险。防范银行风险通过一系列传导机制转化为实际的金融危机，理论上必须解释银行风险是如何发生的，又如何防范风险;制度上必须建立法律法规，保障银行经营的安全和效率。

理论上探讨商业银行风险，主要有三种观点。第一，银行的逆向选择和道德风险。斯蒂格利茨和韦斯(Joseph E. Stiglitz and Andrew Weiss)运用信息不对称方法，分析和解释商业银行信贷产生的风险，企业借贷前信贷市场产生逆向选择，企业借贷后产生道德风险。商业银行在贷款之前无法获取关于融资者还款概率、预期收益等私有信息，因此只能根据所有融资企业还款的平均情况，确定对企业的利息率。第二，银行挤兑模型。戴蒙德和迪布维格(Diamond and Dybvig)于1983年发表的经典论文，建立一个D—D模型，分别解释了银行正常经营均衡和发生银行挤兑的情况，银行体系脆弱性主要是因为存款者的流动性要求的不确定性以及银行的资产较之负债缺乏流动性，源于银行、存款人和借款人信息不对称。政府建立存款保险制度，解决银行挤兑和银行恐慌问题。第三，银行脆弱性。明斯基(Hy-man P. Minsky)从经济周期的视角，分析商业银行与三种不同贷款企业的关系，包括第一类抵补性的借款企业(hedge-financed firm)、第二类投机性的借款企业(speculative-financed firm)、第三类庞氏企业(Ponzi firm)，当经济繁荣时，企业预期收益提高，扩大借款。在借款人中，高风险投机性企业和庞氏企业迅速增多，而安全的抵补性企业所占比重却越来越小。当经济出现不景气时，后两类企业发生还款困难，可能引起信贷违约，银行脆弱性愈来愈严重。

面对银行的脆弱性引起的银行风险，银行的突发性事件如银行挤兑，可能导致金融危机，只有通过立法制度，防范金融风险。美国的经验、教训和实践可以作为借鉴。美国在1929-1932年发生金融危机导致的经济危机，国会于1933年颁布了《格拉斯—斯蒂格尔法》(Glass-Steagall Act of 1933，Banking Act of 1933)，该法建立了银行、证券和保险分业经营与分业监管的金融制度，在以后长达66年的经济发展和金融创新过程中，美国通过不断的废法、修法和立法，逐步扩大金融创新，直到1999年国会颁布《1999年金融服务化法》(Gramm-Leach-Bliley Act of 1999，Public Law 106-102)，该法废止了《1933年格拉斯—斯蒂格尔法》中建立的分业经营的制度，确立了金融控股公司下的综合经营制度，金融控股公司成立银行子公司、证券子公司、保险子公司，实现金融控股公司综合经营、子公司分业经营的模式。美国从1933年实行分业经营到1999年实现综合经营，经历了66年的立法、修法和废法的过程。问题是，美国实行综合经营只有7年之后，2007年又发生了由次贷危机引发的金融危机，理论界、实务界、政府和国会又反复地讨论金融危机爆发的根源，社会基本的共识是金融法规缺少对金融衍生品的监管。之后，经过社会立法的不断博弈，国会于2010年出台了《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010，Public Law 111-203)，该法将金融衍生品纳入监管的范围。金融危机是一个金融创新与金融监管的问题，而不是综合经营引起的金融危机。

中国学者借鉴金融脆弱性理论，黄金老强调了金融风险与金融脆弱性的不同。黄金老认为，金融脆弱性与金融风险意义相近，但着重点不同。金融风险，严格说来是指潜在的损失可能性。金融脆弱不仅包括可能的损失，还包括已经发生的损失。狭义的金融脆弱性强调“内在性”，即它是金融部门与生俱来的一种特性，对于银行来说，其脆弱性根源在于信贷资金使用与偿还在时间上的分离。不过，中国国内对于风险的使用已经广泛化了，常常与脆弱性难以明确区分。刘卫江对中国银行体系的脆弱性进行了计量实证分析，认为宏观经济变量对银行体系的脆弱性的影响甚于金融变量和其他变量，中国在金融转轨过程中，国有商业银行的改革滞后，尚未按照现代企业制度进行改造，银行不具有实际上的法人财产权，银行内部也没有建立起规范的法人治理结构。因此，潜伏着导致银行体系的脆弱性的制度因素。徐璐和钱雪松基于1990-2011年中国相关数据，建构了银行脆弱性指标并界定了信贷热潮，实证考察了信贷热潮因素对中国银行脆弱性的影响。分析表明，信贷热潮不仅自身会降低银行体系稳健性，而且倾向于加大金融体系结构性特征对银行脆弱性的负面影响。

以上理论探讨了银行风险产生的原因和机制，美国的立法、废法和修法也给与我们很多启示。西方银行脆弱性或者风险理论，是在市场经济条件下分析银行、存款人和借款人的关系。中国的市场经济还不完善，银行体制还存在严格的准入限制、经营范围审批、利率管制以及政府产业政策干预，西方银行理论并不能完全解释中国的金融现实。但是，银行负债经营性质决定的信息不对称、逆向选择和道德风险基础理论，是银行共有的特征。另一方面，美国从分业经营到综合经营的制度建设过程，说明银行改革、银行立法和银行创新，是一个艰难而复杂的过程，任何一项制度立法，应该慎之又慎。

基于以上分析，本文运用经济学中信息不对称、逆向选择和道德风险的分析方法，建构《商业银行法》的一个法律经济学分析框架，探讨《商业银行法》中的银行准入、经营范围、银行与存款人、银行与借款人、银行与综合经营公司、存款保险等重要制度，界定银行信贷业务、银行服务收费业务、银行资产管理业务不同的法律关系和法律性质，建立银行与个人、企业、基金公司、证券公司、信托公司、保险公司之间的市场主体行为规则，防范市场风险、信用风险、流动性风险等的发生和传染。法经济学实证分析方法与法学规范分析方法相结合，从实证分析中，发现制约《商业银行法》修改的经济、社会条件，通过规范分析，提出修改《商业银行法》中滞后制度的建议，用法律制度保障银行的安全与效率，见图1。

图1《商业银行法》的法律经济学分析框架

本文以下的结构是这样安排的:第二部分分析《商业银行法》的市场准入与综合经营问题;第三部分分析《商业银行法》中银行与存款人的相关问题;第四部分分析《商业银行法》中银行与借款人的相关问题;第五部分分析《商业银行法》中存款保险制度问题，存款利率市场化和银行市场退出机制，必须以存款保险制度为前提，才能保护存款者利益和银行有序退出市场;第六部分是结语与建议。

二、《商业银行法》中分业经营与综合经营的问题

(一)商业银行的分业经营与综合经营

根据银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》等1对行政许可的规定，申请人向行政许可的审批机关递交申请，行政许可的审核机关审核申请人材料，批准或者不批准行政许可。银行业务包括三个方面，一是银行经营的传统业务，吸收存款、发放贷款、办理结算等业务。银行传统业务中，银行与存款人、借款人是一种债权与债务的关系;二是代理业务，包括代理收缴电费、水费、通讯费等，另一类是代理保险、基金等业务，这类代理，容易产生利益诱惑，银行与客户是一种代理关系，按相关规定，银行收取服务手续费，不发生债权债务关系;三是银行开展综合经营业务，银行设立投资银行事业部、证券子公司、基金子公司、保险子公司、信托子公司、资产证券化事业部，在银行事业部下或者银行子公司下，开展投行业务、信托业务和保险业务。

在银行的三类业务中，银行的传统业务如果产生风险，引发银行挤兑，由于银行之间业务往来，资产负债表高度关联，在分业经营模式下，即使由银行挤兑引发的银行恐慌也仅仅限于银行业，限于业务往来相关联的银行之间，不容易引发银行风险向证券、保险和信托的传染。银行的中间代理业务(严格界定为收费的代理业务)，并不产生债权债务关系，不影响银行的资产负债表，仅仅是银行增加的收入项目。

重要的是银行的现代综合经营业务，从微观上看，银行的综合经营实现了跨行业经营业务，扩大了银行的经营范围，调整了银行的资金来源，改善了银行的收入结构，同时，增加了银行风险的不同生成机制。从宏观上看，涉及的是，金融体制与金融监管，如果实行金融综合经营，必须要解决在分业经营和分业监管体制下，界定银行中的投行业务、保险业务、信托业务的法律性质与法律关系，并对银行中的投行业务、保险业务、信托业务进行并表监管和功能监管。因为各个行业的法律关系不同，各个行业对资本充足率的规定不同，各个行业风险产生的机制不同，理论上讲，综合经营增加了银行内部风险传染机会。

但另外一些学者，经过分析市场经济国家实行综合经营的实践，发现银行扩大综合经营范围，并没有引发银行的不稳定性，相反，实行综合经营的国家的银行更趋于稳定。巴斯、卡普落和列文(James R. Barth，Gerard Caprio Jr.，and Ross Levine)分析了银行经营范围扩大的问题，作者认为，对银行业经营范围的限制同银行业的发展状况及稳定性负相关，理论上对于限制银行经营范围的影响做出了矛盾的推测，本文的结论支持广泛的银行权力可以使收入多元化并增强稳定性这一观点。陈雨露和马勇对全球范围内61个国家综合经营的实证分析认为，银行综合经营不仅关系到自身效率的提高，更关系到银行体系乃至整个金融体系的稳定性。对全球范围内61个国家的跨国数据进行的实证分析表明，一个国家对银行综合经营的限制越少，该国的金融体系越趋于稳定，发生银行危机的概率也越小。不仅如此，在宏观经济越不稳定的国家，其一般性银行危机演变为系统性银行危机的概率也越大。从银行与金融发展的演变关系考察，综合经营方式是金融的内在本质要求，综合经营模式表面上看是增加了金融机构的风险，实质上却是增加了一个风险配置功能。

(二)中国是否具备了综合经营的经济社会制度条件

1.综合经营实践

中国从改革开放以来，无论是计划经济体制下的银行，还是转型经济中的银行，不可否认，银行业支撑了中国经济30多年的高速增长，中国没有发生金融危机、经济危机。因此，中国金融管理机构没有应对金融危机、经济危机的经验。中国银行业大都是金融集团或者银行股份有限公司，在集团内部或者银行内部，实现了集团(银行)综合经营，子公司(事业部)分业经营。银行业实践中有三种综合经营模式:第一种是准金融控股模式，如中国银行等;第二种是投资银行业务内部化模式，如农业银行、招商银行等;第三种是准金融控股公司与投资银行业务内部化相结合模式，如工商银行、建设银行等 。但还没有从法律上建立金融控股公司，制约从法律或者行政法规建立金融控股公司的因素是什么?如果说，建立金融控股公司的法律法规制度不成熟，采取什么规则适合当下的中国银行的综合经营方式?

2.建立综合经营制度

银监会、证监会、保监会和中国人民银行，已经就银行开展综合经营业务，通过规章或者规范性文件，设计综合经营业务制度安排。

第一，商业银行设立基金公司。为落实《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》，开展商业银行设立基金管理公司试点工作，人民银行、银监会和证监会于2005年联合制定了《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》(以下简称《试点管理办法》)，《试点管理办法》对商业银行出资设立基金管理公司作了规定:规定商业银行直接出资作为企业法人;规定银行集团综合经营，法人分业经营;规定银行申请设立基金公司，证监会审核批准，证监会监管;规定风险隔离，包括人员隔离、场地隔离、业务隔离、财务隔离。《试点管理办法》通过以上制度安排，在分业经营和分业监管的体制下，银行实现了集团综合经营、子公司法人分业经营，监管机构实行功能监管的制度。

第二，银行理财业务。银监会于2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，是在2003年12月刚修改《商业银行法》仅一年之后，而且《商业银行法》明确规定商业银行不得从事证券和信托业务，同时利率没有实现市场化条件下发布的，银行开发销售个人理财产品面临的约束较多，但银监会在《办法》第9条明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务。《商业银行理财产品销售管理办法》规范了商业银行将本行开发设计的理财产品向个人客户和机构客户宣传、销售、办理申购、赎回等行为。银监会于2014年发布的《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》，规定了银行业金融机构应按照单独核算、风险隔离、行为规范、归口管理等要求开展理财业务事业部制改革，设立专门的理财业务经营部门，负责集中统一经营管理全行理财业务。在分业经营和分业监管体制下，银行实现了集团综合经营、事业部分业经营，从制度上分离不同的经营业务，建立了隔离不同业务发生风险的防火墙制度。

第三，银行开展金融衍生品业务。银监会于2004年发布了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(简称《暂行办法》)，后经2006年修改于2007年发布。《暂行办法》第3条关于衍生品概念规定:“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期(互换)和期权。”衍生品合约与一般买卖合同或互易合同相比，最大的区别在于“当前订约、未来履行”，但并非仅仅意味着订约与履约时间上的分离，它带来了合同功能的根本性改变:从旨在促进交易的一纸法律文书变身为具有可交易性的金融商品。金融衍生品的风险，在于未来经济社会的不确定性。金融衍生品是直接买卖交易合同，风险厌恶者将价格风险、利率风险、汇率风险和信用风险等直接转移给风险接受者，双方的关系是买卖合同法律关系。

第四，银行代理保险业务。银监会发布的《关于进一步加强商业银行代理保险业务合规销售与风险管理的通知》，规定了商业银行在开展代理保险业务时，应当将保险产品与储蓄存款、基金、银行理财产品等产品分别销售，必须向客户说明保险产品的经营主体是保险公司，这是委托代理关系。

第五，银行开展资产证券化业务。人民银行和银监会于2005年联合发布的《信贷资产证券化试点管理办法》，建立了银行信贷资产证券化模式。按照《试点管理办法》第2条规定，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益。发起机构、受托机构和投资机构之间建立的信托关系是信贷资产证券化的核心，资产证券化的主要法律关系是信托法律关系。

第六，银行开展同业业务。2014年5月，人民银行联合银监会、证监会、保监会和国家外汇局共同发布了《关于规范金融机构同业业务的通知》，界定并规范了各项同业业务。同业业务是指中华人民共和国境内依法设立的金融机构之间开展的以投融资为核心的各项业务，主要业务类型包括:同业拆借、同业存款、同业借款、同业代付、买入返售(卖出回购)等同业融资业务和同业投资业务。

第七，各项非标资产规范管理。银监会于2013年3月发布的《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》，严格界定了非标准化债权资产。第1条明确规定:“非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。”这一定义从资产是否在银行间市场及证券市场交易，界定了“非标准债权资产”的范围，几乎把信托、基金、券商、产权类交易所挂牌的所有产品纳入非标准化债权资产的范围。同时规定了商业银行要实现每个理财产品与所投资资产(标的物)的对应，必须单独管理、单独建账和单独核算。

银行的基金业务、理财业务、衍生品业务、资产证券化业务、同业业务和非标资产管理业务，银行与客户或者是信托关系，或者是买卖合同关系。从法学的角度看，商业银行各种非标准化资产产品各方当事人之间是一种信托法律关系，非标准化资产产品实质是以非标准化产品为渠道，变相地转变潜在的间接融资为现实的直接融资。比较而言，信托关系是更成熟的法律关系，符合银行非标准化产品业务的规范发展，信托关系能较好地体现对投资者的保护，将银行非标准化资产纳入信托关系范畴是可能的趋势，回归资产管理的本质。

2013年，银行业金融机构以满足客户需求为目标，以避险增利为动力，在信贷、理财、信托、代理、投资等各类业务范围内，推出新产品、新工具、新服务方式。同时严防存贷款业务与表外创新业务的过度交叉，避免风险的隐匿、转移和传染。一般个人客户产品占理财产品整体余额的62.33%，非保本浮动收益类产品占整体余额的64.81%。

(三)修改《商业银行法》中的市场准入与经营范围条件已经成熟

综上所述，中国银行业经过三十多年的体制改革，尤其是银行综合经营的实践，基本建立了银行集团综合经营、子公司(事业部)分业经营的框架结构;银监会、证监会、保监会和中国人民银行经过十多年的制度建设，出台了综合经营相关的规范性文件，规范综合经营业务，隔离相关风险;在实践中，银监会、证监会、保监会和中国人民银行对银行集团的综合经营业务，实行了按照业务审批和功能监管，监管机构积累了综合经营的监管经验，监管能力有所提升。但是，综合经营的制度主要是规范性文件，包括通知、指引、办法、意见，法律层级低，制度碎片化，没有形成统一的综合经营的法律法规制度框架。基于此，已经具备了修改《商业银行法》中市场准入、综合经营的必要性和可行性，修改时机基本成熟。

2003年修改1995年通过的《商业银行法》时，对第3条银行经营范围已经做了修改，但对于银行是否经营综合业务、跨行业业务，由于认识不一致而采取了粗线条修法，修法的主要任务是需要尽快颁布《银行业监督管理法》。首先，2003年成立银监会，联动修改《人民银行法》和《商业银行法》，删除这两部法律中属于银监会职能的规定，颁布《银行业监督管理法》。成立银监会，颁布《银行业监督管理法》，标志着中国金融业正式建立了分业经营、分业监管的金融体制。如果在《商业银行法》中设立综合经营、跨行业经营业务，又由哪个监管机构来监管综合经营、跨行业业务?人民银行、证监会、保监会与银监会之间的协调与妥协，达到一致同意，是一件非常困难的工作，增加了修改《人民银行法》、《商业银行法》和出台《银行业监督管理法》的难度。同时，在2003年修改《人民银行法》和《商业银行法》时，银行现代公司治理、银行资本充足率监管、风险控制等基础制度，还处于改革、建设和完善之中，设立综合经营和跨行业经营的制度条件不成熟。但是，在国际金融业已经实行综合经营的路径依赖下，“法律对商业银行从事信托投资和股票业务的问题，既要严格限制，又不要卡死，应对此留下适当的发展空间。”通过但书规定，即“但是国家另有规定的除外”，授权国务院制定相关综合经营的行政法规或者规范性文件，为银行业综合经营发展预留了空间。

2003年通过的《商业银行法》第3条列举式规定了银行经营的13项业务，14项是兜底条款。第43条以两个“不得”禁止性规定，限制商业银行只能从事传统银行业务，以“但是国家另有规定的除外”为商业银行综合经营预留了发展空间。第13条以注册资本金额把商业银行区分为全国性商业银行、城市商业银行和农村商业银行。

1.合并修改第3条和第43条内容

建议合并修改《商业银行法》第3条和第43条，按法律关系和性质界定银行业务。银行实行综合经营，金融产品的性质不同，银行与客户之间的法律关系不同，权利和义务不同，承担的风险就不同。银行信贷业务是间接融资，银行资产管理业务是直接融资，银行间接融资与银行直接融资中，银行与客户法律关系的性质发生变化，按法律关系性质，列举商业银行的经营业务和经营范围。因为已经将43条内容按法律关系和法律性质，列入银行资产管理业务，直接删除第43条，因为这个规定已经不符合商业银行的综合经营现实，将第3条按业务性质分为:

第一，银行业务。(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据承兑与贴现;(十)从事银行卡业务;(十一)提供信用证服务及担保;(十三)提供保管箱服务。随着存款保险法律制度的建设，银行存款中有一部分是受到存款保险制度保障的。

第二，代理收费业务。银行代理收费业务，包括代理收取电费、水费、天然气费、电话费;代理收取学校各项缴费;代理收取各类罚金;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券、金融债券;(九)买卖、代理买卖外汇;(十二)代理收付款项及代理保险业务。(《商业银行法》第3条中的(六)、(七)、(九)、(十二))。银行根据《商业银行服务价格管理办法》第16条规定，应当按照“谁委托、谁付费”的原则收取委托业务相关手续费，不得向委托方以外的其他单位和个人收取费用。银行这部分业务，属于典型的委托—代理业务，银行与客户不发生债权债务关系。

第三，资产管理业务。各种非标准化债权资产和同业业务，从资产是否在银行间市场及证券市场交易，界定“非标准债权资产”的范围，把信托产品、基金产品、券商产品、产权类交易所挂牌的所有产品纳入非标准化债权资产的范围。非标准化债权资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承兑汇票、信用证、应收账款、各类受(收)益权、带回购条款的股权性融资等。

修改之后，银行实行了综合经营，为防止综合经营业务之间发生风险传染，严格实行银行信贷业务、中间收费业务、资产管理业务之间的业务、产品、人员和财务隔离制度，建立集团综合经营、法人子公司(事业部)分业经营制度，有效防范不同业务之间的风险传染。这种隔离，与美国的“沃尔克法则”和英国的维克斯“栅栏原则”功能相同。而且资产管理业务之间，实行严格的不同产品之间的隔离，根据资产管理产品的性质，实行功能监管。

但是，银行实行综合经营之后，银行的资产负债表结构发生重大变化，影响到货币政策的调整。

2.修改《商业银行法》第13条

第13条规定:“设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。”

第13条从服务区域和注册资本限额，把设立商业银行限定为全国性商业银行、城市商业银行和农村商业银行，这个规定已经不能规范银行市场化改革的现实。首先，中国正在实行城镇化化改革、农转非户籍制度改革，该规定按照身份性质把银行设立区分为全国性、城市和农村商业银行，不能体现银行的本质特征，带有身份歧视和所有制歧视。其次，大型商业银行注册资本10亿元、城市商业银行1亿元、农村商业银行注册资本5000万元，还未包括民营银行注册资本的规定，不同银行的注册资本相差十几倍。

建议根据银监会的《关于中国银行业实施新监管标准的指导意见》、《商业银行资本管理办法(试行)》和《中国银监会关于实施<商业银行资本管理办法(试行)>过渡期安排相关事项的通知》中资本充足率、流动性指标、风险指标(市场风险、信用风险、流动性风险、操作性风险)的达标要求，实行银行市场准入，废除银行身份歧视制度，改革银行所有制制度，从银行市场准入上，按照《公司法》和《中资商业银行行政许可事项实施办法》等相关银行市场准入条件，建立现代银行公司制度。根据申请人申请银行的达标规定，核准(审批)不同的银行业务，有的银行是全牌照银行(经营银行法规定所有业务)、有的银行是有限牌照(不能经营综合经营业务)，有的银行只有自有资金发放贷款业务(如小额贷款公司，不能吸收公众存款)。

《商业银行法》是基本法，主要建立制度框架，规范经营业务，由于资本充足率监管指标、风险测试防范指标的达标不同，而实行经营业务不同的市场准入制度。修改后，不是以城市农村身份不同而把银行分为城市商业银行或者农村商业银行，也不是以公有制私有制所有制差异把银行分为国有银行、国有控股银行和私有银行(民营银行)，而是基于银行的现代公司治理结构、现代公司管理水平、各项监管指标状况和风险防范制度，把商业银行区分为不同牌照的银行。

三、《商业银行法》中银行与存款人的相关问题

商业银行的间接融资，是我国经济发展的主要融资方式。储蓄存款是银行发放贷款的基础条件，同时，也决定了银行贷款的比例与额度，保护存款人利益是《商业银行法》的重要制度之一。

(一)银行与存款人的法律关系

存款就是存款人在银行开立存款账户，把货币(支票)存入存款账户的行为，存款账户上的信息，就是银行与存款人的存款合同。银行存款合同是银行与存款人之间的一种债权与债务合同关系。当存款人把货币(支票)转交给银行时，货币(支票)的所有权就发生了转移，银行吸收的存款就变成了银行的负债，成为债务人，存款人取得存款凭证，成为债权人。无论是个人存款、单位存款、活期存款、定期存款、还是定活两便存款，只是存款主体不同、期限不同、取回方式不同和货币币种不同，但存款行为的法律性质是相同的。曹新友认为，“对于存款所有权的归属问题，应当明确存款行为完成后，存款所有权已转移给银行，存款人仅享有对银行的存款债权即还本付息请求权。”正确认识存款行为法律性质的关键，在于准确把握作为存款合同标的物的货币资金的特殊性，以及由此决定的货币所有权的特殊性，存款行为导致存款所有权的即刻转移。因此，存款所有权属于银行，存款人通过让渡存款所有权而享有存款债权。

在我国经济社会转型中，居民的大额消费支出、社会保障制度不完善和未来经济社会的不确定性，居民收入在预留现期消费外，把结余的货币存入银行，以保障未来的稳定和安全。在社会提供的投资产品中，国债尽管安全而且利率较高，但缺少提取的灵活性。基金和股票尽管投资收益高，但风险也高，存在亏损本金的可能性。银行存款既有活期、定期和定活两便的灵活性，根据《商业银行法》规定，银行保证支付存款本金和利息，而且不得拖延和拒付，又有安全性。因此，居民在可供选择的投资品中还是首选银行存款。截至2013年底，银行业金融机构本外币各项存款余额107.1万亿元，其中，居民储蓄存款余额45.2万亿元，比年初增加4.9万亿元，同比增长11.9%;单位存款余额54.2万亿元。

存款合同的债权性质，提出了一个问题，因为债权是请求权，银行经营过程中，可能亏损或者破产，存款人的存款，银行有可能支付不了。除非假定，商业银行或者是垄断型企业，不存在经营亏损和失败，或者国家担保，银行信用转变为国家信用，即使银行经营亏损和失败，国家财政支付存款人本金和利息。但这与市场经济下商业银行的经营行为不符，或者还没有解决商业银行经营亏损和失败的制约条件。

(二)商业银行经营会发生盈利、亏损和破产

在市场经济条件下，银行是一个完全独立的民事主体，自主经营，自负盈亏，根据市场规则吸收存款和发放贷款。银行面临的是存款与贷款的不对称信息，及个人与单位存款(活期和定期)可能发生大额提取，贷款企业在贷款规定的期限是否能够还本付息，存款与贷款的不同时间与不同期限而出现期限错配，导致银行面临不确定性，不确定性就有可能发生银行挤兑。

银行经营过程中可能出现三种情况:第一种是银行经营如果盈利，存款人得到存款本金和利息;第二种是银行经营如果亏损，存款人可能得不到存款本金和利息;第三种是银行经营如果破产，如果建立了存款保险制度，存款保险机构在法定存款保险最高限额内，支付存款人的本金和利息。

因为银行存款关系社会整体的稳定和安全，国家在安排银行和存款人制度时，都非常谨慎。在相关经济社会条件不成熟时，不会轻易设立银行破产和不支付存款人本金和利息的制度，在一定时间内，银行信用转变为国家信用，国家隐形担保存款人的存款本金和利息安全。

(三)银行信用转变成国家信用的问题

市场经济中，银行与存款人的契约是一种商业信用，由于银行的特殊性，关乎众多存款人的利益和安全，一旦发生银行挤兑，导致银行恐慌，危及社会稳定。因此，市场经济国家相继建立银行存款保险制度，银行一旦发生支付危机，存款保险机构在法定存款保险限额内支付存款人存款本金和利息，最大限度地保障存款人的利益。但存款人存款超过法定最高限额的那一部分存款，只能转化为存款人债权，按照破产法规定的清偿顺序清偿，有可能这一部分存款得不到清偿。在中国还没有实施存款保险法之前，根据已经发生的政策性破产案件处理办法，国家信用隐形担保，是全额支付存款人的存款本金和利息。

国家隐性担保，产生的问题是，一是银行可能产生道德风险;二是存款人可能缺少监督机制;三是扭曲了作为市场经济主体的银行、存款人的经济行为。因此，有必要修改《商业银行法》中相关国家隐形担保条款。

(四)修改《商业银行法》中银行与存款人相关条款

1.《商业银行法》第4条和第33条是互相冲突、矛盾的两种制度规定

《商业银行法》第4条规定:“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。”这个规定，决定了商业银行是市场经济中的企业，企业在市场经济竞争中，可能盈利，也可能亏损，符合企业的本质。

但《商业银行法》第33条规定:“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”这一制度规定包含了这样几个特征:第一，商业银行必须全额支付存款本金和利息，包括居民存款和单位存款。第二，商业银行对存款人提取存款，必须按时支付，银行拖延、拒绝支付存款本金和利息，可能引发银行挤兑，银行挤兑的传染效应，有可能导致银行恐慌。第三，银行根据每天发生的存款与取款概率，已经安排预留了每天发生的取款金额和拨备金额，或者，商业银行已经向中央银行缴纳了存款准备金，一旦有银行发生存款支付问题，中央银行可以随时向商业银行拨付存款准备金。第四，商业银行的存款与经营绩效无关联，银行信用已经转化为国家信用，国家信用担保支付存款人的本金和利息。否则，立法机关不可以安排这种规范严谨、意思明确、行为绝对的制度。

但是，如果考虑到中国正在建立和完善市场经济，由于存款保险制度还没有建立，社会融资仍以银行的间接融资为主，中国居民的储蓄存款支撑了中国经济高速增长30多年，国家信用担保居民储蓄安全，是一种过渡性制度安排。从国家信用转变为银行信用，必须以存款保险制度建立为前提。因此，存款保险制度的出台和实施，是修改和废止国家信用担保存款制度的约束条件。

2.关于存款利率市场化问题

《商业银行法》第31条规定:“商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。”根据这个规定，我国商业银行存款利率仍然实行的是国家管制。利率是货币的价格，反应货币需求与货币供给的供求关系，因此，利率是货币市场供给与需求决定的一个内生变量。商业银行的贷款利率已经实现市场化后，银行就出现了利率双轨制，贷款利率由市场供求决定，存款利率由中央银行决定，贷款利率是内生变量，存款利率变成了一个外生变量。由于存款利率低，居民在安全、风险与收益的权衡下，减少了存款，转而投向银行理财产品、或者证券市场的基金、股票。而且，中间业务占比越高的银行，存款利率上浮幅度越小，增加中间业务收入，降低存款依存度，调整收入结构，对商业银行取得存款利率定价优势具有重要作用。在2013年，一般个人客户产品占理财产品整体余额的62.33%，非保本浮动收益类产品占整体余额的64.81%。因为银行理财产品，存在“刚性兑付”特征。

从严格的经济学定义上看，利率管制和中央银行对存款利率的直接调整不属于宏观调控的范围，而是直接的微观管理，实质是中央银行代替商业银行直接定价。尽管存款利率是一个内生变量，但在没有解决存款利率市场化的制约条件时，存款利率市场化还不能操之过急。制约存款利率市场化的制度条件是，在中国还没有实施存款保险制度时，实行存款利率市场化风险比较大。因为一旦实施利率市场化，银行之间的竞争更为激烈，居民首选银行信用、规模、结构影响大的银行存款，安全是存款的前提条件，可能出现居民存款从中小型银行向大银行转移的趋势，利率成为一个内生变量，直接调节银行的供给与需求。银行经营亏损、甚至破产，可能变为现实。那么，如何保障存款人利益呢?问题又归结为存款保险制度，存款保险制度的实施，是利率市场化的基础制度条件。但是，即使实施了存款保险制度，也不一定立刻实施存款利率市场化。市场经济国家在实施利率市场化时，都非常谨慎。美国用了16年的进程实现了存款利率市场化，而在存款利率市场化过程中，发生了大量的银行挤兑引发的银行破产案件。中国正在渐进改革，根据先外币、后本币，先贷款、后存款，先长期、后短期，先大额、后小额的存款利率改革思路，渐进式地推进利率市场化改革，赋予商业银行调整存款利率的浮动空间，分步实行存款利率市场化。

四、《商业银行法》中商业银行与借款人的相关问题

(一)银行与借款人的法律关系

借款合同是银行将一定数额的货币所有权移转于借款人，借款人在约定期限内归还相同数额货币并支付利息的协议。民法对贷款行为的这一认定，必须是以存款人将其存入银行的货币所有权转移给银行为前提，否则，银行就不得将货币所有权转移给借款人，或者银行只能要求借款人返还原来的货币。

银行借款是间接融资方式，企业通过银行贷款，得到资金。银行借款合同中，银行是债权人，借款人是债务人，借款合同的客体是借款金额和利息，借款合同的内容是借款投向，即借款用于投资什么、生产什么和还款日期。因此，借款人的资金投向就形成了产业结构，产业结构的价值形式就构成了资金存量。

银行贷款，主要考虑的是贷款的安全性、流动性和效益，只有贷款企业符合银行贷款审核条件，这些条件包括贷款企业的信用等级、产品市场供需状况、企业经营能力、商品价格、产品未来发展前景、贷款抵押或者担保等，银行才能考虑是否贷款。收回贷款本金和利息，是银行经营安全的基本原则。截至2013年底，银行业金融机构本外币各项贷款余额76.6万亿元，比年初增加9.3万亿元，同比增长13.9%。其中，短期贷款余额31.2万亿元，中长期贷款余额41.0万亿元，比年初增加4.6万亿元，同比增长12.8%。

假设银行根据市场竞争原则贷款，以利润最大化为经营目标，银行向中央银行缴纳存款准备金、达到银监会规定的各项资本充足率标准，银行的负债是存款人的储蓄，银行的资产是借款人的贷款，银行经营的最低保障是按期支付存款人的本金和存款利息，保障条件是需要借款人按期归还贷款本金和贷款利息，贷款利率高于存款利率，其差额就是银行利润。

(二)银行贷款的风险

银行与贷款企业因为信息不对称，银行无法控制贷款以后企业的经营活动，有可能发生经营风险，包括市场风险、信用风险和国际经济社会不确定性引发的风险。

假设1:商品价格引发的风险。

由于产业结构转型，引起贷款企业的产品淘汰，贷款企业首先减少产量，裁减员工，银行停止贷款，贷款企业支付紧张;接着贷款企业资金链断裂，企业停产，员工待工或者自找工作;最后，贷款企业全面停产，企业库存积压，贷款企业不能在贷款期限内归还贷款本金和利息，银行产生不良贷款。

假设2:利率调整引发的风险。

由于房地产政策调控，中央银行紧缩银根，商业银行缩小房地产企业贷款，利率调整，房地产开发企业难以按时支付或不能支付上游供货企业和下游供货企业产品的资金，和房地产开发关联的水泥、钢铁、玻璃和涂料等行业，已经出现产能过剩，在房地产开发紧缩之后，产能过剩更加恶化。接着出现与房地产开发关联行业企业的减产、停产或者转型，或者出现企业破产和员工失业。在商业银行所面临的四类基本风险——信用风险、利率风险、流动性风险和汇率风险——中，利率风险将逐渐成为最主要的风险。

假设3:国际经济社会不确定性引发的风险。

贷款企业如果生产或者投资主要以国际市场为主的产品，国际经济社会不确定性成为影响贷款企业经营的主要风险，包括国际金融危机、进口国货币政策尤其是汇率波动、进口国政治风波尤其是政变、战争、自然灾害等等，国际经济社会不确定性如果发生以上任何一种情况，可能导致贷款企业出口产品下滑，订单减少，停产甚至破产。国际市场变化导致的国内企业出口额减少，订单减少，直接导致经济增长率的下降。以1989年国内发生事件引起西方国家的进出口合同毁约、1997年东南亚金融危机和2007年美国次贷危机演化为金融危机的事件为例，中国进出口的直接减少，中国经济增长率的下降，导致了中国从1978年改革开放以来经济三次大波动，形成三次经济谷底，见图2。

 图2 1978-2013年中国经济三次大波动

根据以上三个假设分析，银行尽管有防范风险的内控机制，但银行贷款是根据企业的信用和市场的未来预期，未来预期存在不确定性因素，不确定性有可能转化为价格风险、或者利率风险、或者国际金融危机风险。谁来承担风险呢?商业银行只有在主体行为市场化、要素价格市场化、决策行为市场化的约束下，才能够做到权利和义务统一，对每一笔交易，权衡安全与风险，权衡成本与收益，才能够承担经营亏损或者失败的责任。银行经营亏损，甚至破产，是市场竞争规则的结果。

但是，《商业银行法》中相关贷款制度安排，与市场经济竞争原则并不匹配，或者限制了商业银行的竞争，或者强加给商业银行的政策，导致了商业银行可以推卸责任，或者加剧了商业银行经营中的道德风险，因此，已经具备修改《商业银行法》相关贷款制度的经济社会条件。

(三)《商业银行法》中相关贷款制度的问题

1.《商业银行法》中存贷比规定的问题。

存贷比是指商业银行存款中有多少可用于发放贷款。存贷比上限规定包含了一个前提条件:商业银行各类资金来源中，只有存款才可以发放贷款。商业银行资本金、发债、同业拆借等资金来源再多，也不能用来发放贷款。

存贷比上限监管规定产生于1993-1995年，首先是当时经济高速增长，通货膨胀率1994年达到24.1%、1995年达到17.1%，中央发挥紧缩性的宏观调控政策，紧缩信贷是为了抑制通货膨胀;其次，银行存款不足，商业银行依靠向中央银行再贷款发放贷款，中央银行对商业银行贷款往往是商业银行在中央银行存款的2-3倍以上;第三，各个专业性银行开始向商业银行转型。基于这样的背景，1995年制定的《商业银行法》第39条(二)规定“贷款余额与存款余额的比例不得超过75%”。第十届全国人大常委会修改《商业银行法》时，对第39条商业银行贷款应当遵守存贷比的规定未作修改。截至2013年底，商业银行存贷款比例为74.47%。

存贷比规定存在几个值得商讨的问题:一是银行发放贷款，必须有存款来源，并且必须遵守存贷比的规定，于是银行都在拉存款，冲时点，甚至发生高息揽储，如商业银行发行的保本理财产品(保本理财产品既不是存款，也不是非标准理财)。二是存贷比是行政规定，银行负债管理丧失了自主权，成为商业银行资产负债管理的枷锁。三是存贷比规定与巴塞尔新协议发生冲突，巴塞尔新协议的理念是资本充足率监管、流动性指标监管，资本充足率监管重视的是银行各项风险监管，而不是存贷比比例关系。

因此，存贷比制度规定的经济社会条件已经发生很大变化，存贷比规定也难以监管银行信贷，需要修改《商业银行法》中存贷比的规定。华夏银行副行长黄金老认为，正如我们不能把法定存款准备金率、再贷款利率、公开市场操作量事先确定一样，也不能把存贷比上限值写进法律。所以，需要从《商业银行法》等法律法规中剔除具体的存贷比上限监管数值。只保留这一工具，而将具体数值留待央行相机决策。中国人民银行原副行长、现任全国人大财经委副主任吴晓灵建议，尽快启动《商业银行法》的修订工作，取消存贷比指标限制和贷款规模控制，也有条件取消《商业银行法》第39条(二)贷款余额与存款余额的比例不得超过75%的规定。中国银监会政策研究局李文泓、徐洁勤提出了近期与远期的方法步骤，因为存贷比是《商业银行法》规定的法定监管指标，近期则可以调整存贷比的计算口径，中长期需要修改《商业银行法》存贷比比例改进存贷比监管。

为了适应我国银行业资产负债结构多元化发展趋势，完善存贷比监管考核办法，银监会发布了《关于调整商业银行存贷比计算口径的通知》，于2014年7月1日起，对存贷比计算口径进行了调整。银监会发布的规范性文件，实质上已经对中小银行调整了存贷比计算的办法，启动了修改《商业银行法》的程序。但产生了一个法律程序问题，在人大常委会未启动修改《商业银行法》第39条存贷比例规定时，银监会通过规范性文件，通知商业银行改变存贷比计算口径，尽管有合理性，但有合法性吗?基于此，建议人大常委会修改《商业银行法》第39条。一种修改方法是，将这个比例规定按照银监会通知已经修改的方法，上升为法律条款;第二种修改方法是，根据商业银行的流动性监管指标，把存贷比设成一个弹性指标，赋予银监会权力，银监会根据商业银行不同的流动风险去调整。

2.《商业银行法》中银行贷款与国家产业政策关系的问题。

《商业银行法》第34条规定“商业银行根据国民经济和社会发展的需要，在国家产业政策指导下开展贷款业务。”这个规定值得商讨。

从法律与政策的关系分析，这个规定不符合法律意志。法律是安排制度，规范原则，设立规则，提供市场主体对经济社会未来有一个稳定预期。根据我国立法实践，如果立法制度不成熟，立法机关、行政机关、司法机关、实务界、专家学者和社会舆论还没有达到建立立法制度的一致认识，或者还不具备建立制度的经济社会条件，全国人大常委会不会轻易立法。即使立法，对一些关键性制度，只是原则性规定，预留发展空间，授权国务院制定行政法规。政策是根据经济社会发展情况制定的，具有灵活性、阶段性和指导性，是政府机关掌握时机调整的。如果在法律中规定法律制度根据国家产业政策执行，颠倒了法律与政策的关系。

从银行主体与贷款企业主体关系分析，不符合民事主体之间的契约关系。银行与企业的借贷合同，是民事主体之间的商事契约关系，合同中的各项条款，包括借款用途、借款金额、借款利息、借款抵押物价值评估、借款期限、违约责任等，是银行与借款人之间协商一致达成的协议，合同成立，银行与借款人就是债权与债务关系。

银行贷款是否到期能够收回本金和利息，依靠签订借贷合同时对未来的预期，而未来有不确定性。企业借款是为了未来生产产品、或者投资基本建设的中长期贷款，同理，未来存在不确定性，因此，面对未来的不确定性，银行和企业都要承担风险。

做如下假设分析，假定其他条件不变，银行与企业仅仅在产业政策和市场之间作出选择，分析银行、企业、产业政策和市场之间的责任与风险关系:

假设1:银行执行了产业政策，产业政策符合市场供给与需求趋势，企业向银行借款，投资国家产业政策规定的行业。这个假设中，银行、产业政策和企业对市场判断一致，不发生以后收不回贷款本金与利息问题。

假设2:银行执行了产业政策，产业政策不符合市场供给与需求趋势，企业向银行贷款，投资于国家产业规定的行业。这个假设中，银行、产业政策和企业对市场判断不一致。如果市场发生问题，企业不能到期归还银行本金和利息，银行、产业政策和企业，谁来承担贷款责任与风险?

假设3:银行未执行产业政策，产业政策符合市场发展趋势，企业向银行贷款，投资银行与企业协议中的行业。如果企业经营失败，企业承担风险与责任。

假设4:银行未执行产业政策，产业政策不符合市场发展趋势，企业向银行借款，投资银行与企业协议中的行业。如果企业经营失败，企业承担风险与责任。

以上四种假设，反映银行、企业、产业政策和市场的责任与风险关系，理论假设关系的矩阵见图3。

图3银行、企业、产业政策和市场的理论假设关系矩阵

检验以上理论假设，银行根据市场竞争原则贷款，如果发生亏损，银行承担风险和责任，风险明确，责任明确，没有推卸责任余地。银行如果根据产业政策指导原则贷款，银行发生亏损，银行可以将亏损责任推卸给国家产业政策。同理，企业根据市场供需、市场投资预期申请贷款，企业经营亏损或者破产，没有推卸责任的余地，这是企业经营产生的问题。企业如果根据国家产业政策原则贷款，企业发生亏损或者破产，可以推卸责任，这是国家产业政策安排。

问题并不如假设那样简单。产业结构调整方式分为产业政策干预与市场调节，信贷政策属于产业政策干预的一种，产业结构从价值形态看就是资金的结构———资金的存量结构反映目前的产业结构状况，资金的增量结构决定将来的产业结构，信贷政策是通过调节资金的存量和增量来影响产业结构调整的。从信贷政策的角度看，银行信贷在产能过剩中扮演着始作俑者和最大受害者的双重角色。一方面，产能过剩是因为投资过热而导致的，由于我国直接融资和间接融资的比例严重失调，企业对银行高度依赖，所以投资过热的一个重要推动因素就是银行信贷;另一方面，产能过剩的直接后果是企业效益下降，还贷能力减弱，银行不良贷款增加，因而银行又成为最大受害者。从银行、企业、产业政策和市场的关系分析，产能过剩导致的一个直接后果是银行的不良贷款将增加，而且产能过剩与不良贷款增加会形成一个恶性循环:产能过剩→盈利能力恶化→还款能力下降→企业信用下降→不良贷款增加→银行贷款减少→产能过剩进一步加剧。银行处于两难的境地，对于处于产能过剩的行业和企业而言，如果继续贷款，不良贷款将可能增加;如果不贷款，则可能造成以前的贷款完全无法回收的状况。根据银监会2014年年报统计，截至2013年底，21家主要银行机构钢铁、水泥、平板玻璃、常用有色金属冶炼、船舶等5大产能严重过剩行业贷款总计1.65万亿元，较年初减少555.43亿元，降幅为3.26%。尤其是浙江、江苏、山东三省，2013年不良贷款余额占全国不良贷款总量的45%左右，其中新增不良贷款量占到全国总量的60%以上。过剩行业的银行信贷风险问题不仅是一个金融问题，更是一个宏观的经济和社会问题。而且，大型商业银行在执行国家产业政策的贷款中，还反映了所有权歧视。叶建光和李艳红通过以上市公司披露的银行信贷数据为样本，分析了所有权、产业政策指导与银行贷款利率的关系，分析结果表明:产业政策指导中的重点支持类企业和一般支持类企业往往获得了银行贷款的利率优惠，商业银行较好地落实了国家的产业政策;相比于民营企业，与政府有密切关系的国有企业获得了较低的贷款利率，商业银行的信贷决策表现出一定程度的所有权金融歧视。对于产业政策形成的产业过剩而导致的银行不良贷款，最后只能由国家兜底了。

《商业银行法》第34条规定，是计划经济的思维，是行政规定对市场的干预，而且这种干预导致的结果，需要在很长时间才能消化。因此，《商业银行法》不宜直接规定商业银行对国家产业政策的顺应问题，国家调控经济的目标不宜借助强制要求商业机构配合其产业政策的方式来达到。建议修改《商业银行法》时，直接删除第34条规定。

市场经济条件下，国家产业政策的规划与发展，应该归政策性银行、国债和财政拨款完成，并建立相应的政策性银行、国债、财政拨款和企业之间的责任与风险共担关系。

五、建立存款保险制度完善《商业银行法》

上述讨论《商业银行法》中的问题，属于立法后问题，由于受当时立法的经济、社会和制度条件制约，这些问题是授权性立法，授权国务院通过行政法规规范，银监会通过规章或规范性文件规范，等待立法条件成熟后，再修改法律。但存款保险制度属于立法前讨论，《商业银行法》没有安排社会保险制度。如果这次修改法律，将社会保险制度安排进《商业银行法》，《商业银行法》将会有一个比较完整的制度体系。

(一)存款保险制度是银行市场化经营的基础制度

国家对存款的隐性担保，存款人可能产生道德风险，失去了对银行的筛选与监督作用，银行也可能产生道德风险，借贷给高风险投资企业，最后存款的风险，由国家承担。从银行存款的国家信用转变为银行信用，涉及三个个关键性制度:第一，银行存款利率市场化;第二，银行业的市场退出机制;第三，存款保险制度。从美国、欧盟金融发展的历史与金融市场化的演变顺序看，只有建设了存款保险制度，才能实行利率市场化改革和银行市场退出机制。因为存款保险制度解决了银行市场化经营两个基础性制度问题:一是利率市场化引起的银行经营发生挤兑或者破产，存款保险制度保障了存款人的利益;二是银行经营市场化发生的银行被接管、被撤销和法院宣告破产，银行退出市场是有序的。

商业银行市场化问题基本逻辑关系是:银行主体决策行为市场化，银行根据安全性、流动性和效益性经营原则，根据市场竞争规则，自主决策和审核给谁贷款(贷款用途)、如何贷款(贷款抵押和担保)、贷款的安全与效率如何(收回贷款本金和利息)。银行价格要素市场化，主要是贷款利率和存款利率，在银行贷款利率已经市场化的约束下，关键是存款利率市场化。存款利率市场化，对居民来讲，首先重视的是银行信用、银行安全，其次才是银行利率水平。存款利率市场化，可能引起银行的存款搬家，居民从中小型银行存款转向大型商业银行存款，而由于存款市场竞争关系，导致一些中小型银行存款不足，贷款流动性减少;或者中小型银行提高存款利率，留住原有存款者并用高息吸引新的存款者，也可能导致中小型银行的接管、重整与破产。因此，在实行存款利率市场化之前，必须实行存款保险制度，保障存款人的利益。

利率市场化和企业破产退出机制，必须以存款保险制度为前提，即只有建立了存款保险制度，最大限度保障了存款人利益的前提下，才可以实现银行破产，才可以实现存款利率市场化。

(二)《存款保险条例》建立了存款保险制度框架

2014年11月30日，国务院公布了由人民银行起草的《存款保险条例(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，征求意见稿建构了存款保险制度的行政法规框架，为银行市场化经营奠定了基础制度。

征求意见稿第3条规定了存款保险的定义:“本条例所称存款保险，是指投保机构向存款保险基金管理机构交纳保费，形成存款保险基金，存款保险基金管理机构依照本条例的规定向存款人偿付被保险存款，并采取必要措施维护存款以及存款保险基金安全的制度。”这个定义界定了存款保险制度的法律关系，强调了存款保险制度的实质，关键是在银行经营失败时，保证存款人在银行被保险存款得到偿付利益。

存款保险法律关系，包括保险人、被保险人和保险标的。保险人，即存款保险基金管理机构。被保险人，即征求意见稿第2条规定的商业银行、农村合作银行、农村信用社等吸收存款的银行业金融机构，也称投保机构。征求意见稿规定的存款保险是强制性原则，吸收存款的银行都应当投保存款保险。保险标的，即被保险存款，被保险存款包括投保机构吸收的人民币存款和外币存款。第5条规定存款保险实行限额偿付，最高偿付限额为人民币50万元。根据2013年存款情况进行测算，对50万元的最高偿付限额，可以覆盖99.63%的存款人的全部存款。这意味着，绝大多数存款人的存款能够得到全额保障，不会受到损失。当然，50万元的最高偿付限额并不是固定不变，根据经济发展、存款结构变化、金融风险状况等因素，中国人民银行会同国务院相关部门可以调整最高偿付限额。

实施存款保险制度以后，如果发生投保机构被接管、投保机构被撤销清算、法院裁定受理对投保机构的破产申请，存款人有权要求存款保险基金管理机构偿付存款人的被保险存款，存款保险基金管理机构应当依照行政法规规定及时、足额偿付存款。

存款保险制度只安排部分存款保险的制度，实行风险由银行、存款人和借款人共同承担风险的保险机制，在于防止发生道德风险。

存款保险制度容易导致发生道德风险。银行可能发生道德风险，因为存款实行了保险，银行可能对高风险贷款放松了审核;存款人也可能发生道德风险，因为存款有了保险，缺乏对存款机构信用的筛选与监督;借款人也发能发生道德风险，因为存款保险制度之后，借款人倾向从高风险银行借款，一旦银行破产，可以延误清偿和还款。因此，存款保险制度的关键，就是在保护存款人利益与避免银行道德风险两个目标之间进行权衡。

(三)征求意见稿几个值得探讨的问题

1.征求意见稿没有界定存款保险基金管理机构的性质。一般而言，出资额多少，决定成立机构的性质。征求意见稿第6条规定的存款保险基金来源包括四项:一是投保机构交纳的保费;二是在投保机构清算中分配的财产;三是存款保险基金管理机构运用存款保险基金获得的收益;四是其他合法收入。存款保险基金这四项来源，主要是投保机构缴纳的保费，投保机构主要是吸收存款的商业银行。从《征求意见稿》规定看，是设立一个事业性政府机构，与学术理论中探讨的机构完全不同。

2.征求意见稿第7条(六)与银监会职责重复。征求意见稿(六)规定采取早期纠正措施和风险处置措施，如果赋予存款保险基金管理机构这两项职责，与银监会职责重复，形成重复监管。

3.征求意见稿第9条存款保险费率标准和适用费率标准由存款保险基金管理机构制定和调整。如果只由存款保险基金管理机构制定和调整，必须建立存款保险机构与银监会的信息共享机制。因为银监会制定、检查、监管商业银行资本充足率、流动性检测指标和风险防范标准，银监会具有商业银行的所有监管信息。如果由存款保险机构制定，一是重复工作，成本很高;二是即使存款保险机构制定和调整的标准，是否与银监会的风险防范标准冲突呢?费率标准和适用费率是存款保险的重大制度，涉及的是投保机构、存款保险机构的成本与收益，是一个利益分配，建议存款保险机构与银监会共同制定。

(四)存款保险制度实施后对经济社会的影响

1.对存款人的影响。存款人根据银行经营稳健性选择银行存款，即使银行经营失败，也能够保障在存款保险范围内的存款得到保障。由于是限额保险，超出存款保险限额的部分存款，有可能得不到补偿。存款保险限额保险机制，增加了存款人市场选择银行的机制。

2.对银行的影响。从短期看，银行缴纳保险费获得存款保险机构的存款保险，增加了银行的经营成本;从长期发展看，促进了银行的竞争机制，由于存款利率市场化，存款的多少、利率的高低、取款的安全便捷，决定银行的竞争。银行经营失败，实施行政接管、重整或者司法诉讼，直接退出市场，真正实行银行的市场优胜劣汰的机制。

3.对中央财政的影响。由于实施存款保险制度，原来银行的国家信用转变为银行信用，结束银行政策性破产。国家财政不再为破产银行支付存款债权补助，理顺了银行、存款人、市场和国家的关系。

六、结论与建议

《商业银行法》于1995年颁布，2003年修改，随着经济社会的发展，尤其是金融深化和银行改革，《商业银行法》具有临时性和过渡性的特征，一些立法制度，通过“但是国家另有规定的除外”的弹性条款，为银行改革试点预留了发展空间，为修改法律预留了接口。《商业银行法》中银行准入、综合经营、银行与存款人、银行与借款人、存款利率、产业政策、存款保险和银行市场退出机制等制度安排，必须符合中国金融发展的实际，必须符合中国金融监管的能力，必须隔离不同产品的风险，必须界定不同业务产生的不同法律关系。经济社会是发展变化的，没有一部完善的《商业银行法》，《商业银行法》是在不断地修法、废法和立法中，直面经济社会问题。

但是，《商业银行法》仅仅是整个金融制度体系中的一个环节，为了使法律体系有效地运作，其他经济社会配套制度的完善是绝对必要的。正如卢峰和姚洋所阐述的观点，“就中国的金融发展而言，改革银行体制、尤其是使利率市场化所带来的收益，可能远远超过改善法治的收益。”笔者同意他们的观点，因为货币、市场、利率、风险都是银行经营的内生要素，而法制是规范内生要素健康发展的制度规则。如何衡量《商业银行法》对银行、个人、企业和政府的影响，如何衡量《商业银行法》对银行信贷业务、代理收费业务和资产管理业务的影响，是进一步要讨论的问题。

金融是市场经济发展的枢纽，银行是市场经济发展的血液，金融产品是决定金融市场供给与需求均衡的重要要素，金融危机就像大洪水，如果发生，顷刻间会冲垮积累起来的社会财富，造成失业、破产和经济萧条，引发社会不稳定。从1978年经济体制改以来，中国没有发生金融危机，但是否就没有发生金融危机的可能性?《商业银行法》是防范金融风险引发金融危机的一座制度大坝。

（本文刊载于《政法论坛》2015年第1期；为方便阅读，本文已删除注释；感谢席涛老师授权本专栏刊载。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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