【洞见干货】浅析新三板公司章程该如何规定“要约收购"！
“要约收购”作为一个新三板市场较为冷门的收购形式，因2016年6月创业板公司金力泰（300225.SZ）间接收购新三板公司银橙传媒（830999.OC）的计划，引起了新三板市场的广泛讨论。虽然该计划后因“证券市场环境、政策等客观情况发生了较大变化，本次重大事项的交易各方拟对本次重大事项进行调整，最终交易各方未能对本次重大事项的调整安排达成一致”而终止，但引发的讨论并未结束。
所谓要约收购，即通过向公司所有股东发出要约购买其持有的公司股份的方式来进行的收购。《中华人民共和国证券法》第八十八条对上市公司要约收购的触发条件进行了规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。”
《上市公司收购管理办法》秉承证券法的立法精神，在其第五十六条的规定：
收购人拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的，应当向该公司所有股东发出全面要约；
收购人预计无法在事实发生之日起30日内发出全面要约的，应当在前述30日内促使其控制的股东将所持有的上市公司股份减持至30%或者30%以下，并自减持之日起2个工作日内予以公告；
其后收购人或者其控制的股东拟继续增持的，应当采取要约方式；
拟依据本办法第六章的规定申请豁免的，应当按照本办法第四十八条的规定办理 。
这一强制的全面要约收购规定深入人心。
因此部分投资人和读者先入为主的将其与新三板挂牌公司全面要约收购的触发条件划上等号，但事实上根据《非上市公众公司收购管理办法》第二十一条和第二十三条规定，在投资者自愿选择以要约方式收购挂牌公司股份的情况下，投资者是必须发出全面要约（即向所有股东发出收购其持有的全部部分的要约），还是也可以发出部分要约（即向所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约），完全取决于被收购的挂牌公司章程如何规定。另需注意的是，全面要约与部分要约的区别主要在于收购股份的数量，而要约的对象是一致的，都是被收购公司的所有股东。
也就是说，按照《非上市公众公司收购管理办法》，挂牌公司被收购时，是否以要约形式收购，由收购方决定；而收购方进一步向所有股东发出的收购要约是针对全部股份还是部分股份，取决于被收购公司的章程如何规定。与之对应的制度要求可见《非上市公众公司收购管理办法》第二十三条，“公众公司应当在公司章程中规定在公司被收购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排”，因此是挂牌公司章程的必备条款之一，该条款规定收购人需要发出全面要约收购抑或不需要，都是可行的。通读金力泰间接收购方案公布时银橙传媒的章程，完全未提到与“要约收购”有关的内容。大概因为《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》中并未要求章程应当载明“全面要约收购”条款，挂牌公司章程忽略规定全面要约收购事项的，还有不少。
经本所律师在全国中小企业股份转让系统的检索，截至2017年3月3日，已挂牌的10793家企业中，尚有大部分企业未在章程中规定“要约收购”，已经明确规定了全面要约收购的挂牌公司大致有210家企业。这210家挂牌公司中，大多数是在章程中粗略地规定，收购时收购方无需向公司全体股东发出全面要约收购，收购方可自行选择协议收购、要约收购、间接收购等收购方式，遵守执行《非上市公众公司收购管理办法》相应的审批和信息披露要求即可。进一步具体到全面要约收购及其触发条件和制度安排，只有大约46家公司的章程中明确了相关规定。
已规定了全面要约收购及其触发条件和制作安排的46家挂牌企业中，章程规定具体有以下几类：
虽然《非上市公众公司监管指引第3号——章程必备条款》中，并未要求挂牌公司的章程应当载明“全面要约收购”条款，但鉴于《非上市公众公司收购管理办法》第二十三条（“公众公司应当在公司章程中约定在公司被收购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排”）的规定，从健全公司治理制度的角度，挂牌公司应在章程中先明确收购方是否需要向公司全体股东发出全面要约收购，再进一步明确全面要约收购的触发条件及制度安排。
根据上文的统计，新三板市场中绝大多数挂牌公司的章程并未完整地规定全面要约收购，而其中少数有所规定的挂牌公司，其章程中的相关规定主要表现为三类：
第一类 主要参考上市公司收购管理办法的规定，规定的触发条件比较低，相应的持股比例设置为收购方拥有权益的股份超过30%或20%；
第二类 主要参考的是控股股东是否发生变动，相应的持股比例设置在50%；
第三类 触发条件设置偏高，相应的持股比例设置在80%，甚至90%。
目前股转公司对这一问题的监管亦不严格，尚未出现挂牌公司因章程缺乏该条款被认定为不合规的情形。
纵观《非上市公众公司收购管理办法》第四章规定的十三项条文，事实上已对预定收购股比、收购期限、最低要约价格、支付手段、履约保障要求、要约变更、竞争要约、预受股东及要约期满后的处理、信息披露要求等做出了指引；因此，需要挂牌公司重点注意的是如何设置触发全面要约收购的标准。根据笔者经验和对市场的分析，挂牌公司可以综合考量以下因素：
公司自身的基本情况，包括但不限于公司的财务状况、盈利能力、交易机制、长期发展规划、发展前景和投资者结构；
实际控制人对挂牌公司的战略安排；
适度兼顾中小股东利益；当公司的实际控制权发生转移，将可能导致公司经营策略发生重大不确定变化时，小股东应该有知情权和选择是否退出的权利，实际上，中小股东权益也是监管层关注的重点。
■原创作者：洞见资本研究院专家顾问、
北京市中银律师事务所 吴则涛 刘维文
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