【洞见干货】拟IPO公司20类法律问题汇总！（含21页PPT）

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【洞见干货】拟IPO公司20类法律问题汇总！（含21页PPT）

2017-08-01 投资项目分析师 洞见资本

(一) 历史出资问题

1、无形资产出资的问题
2、出资不到位的处置：

(二) 资产和业务形成

(三) 实际控制人的认定

(四) 董、监、高问题

1、诚信问题
2、董事、高管的重大变化
3、任职资格及公司治理

(五) 股东超200人问题

(六) 独立性问题

1、整体上市
2、人员、机构独立
3、同业竞争
4、关联方和关联交易
5、关联交易非关联化
6、资金占用

(七) 重大违法行为

1、重大违法违规行为的认定
2、控股股东、实际控制人重大违法问题

(八) 上市前增资或股权转让问题

1、申报材料前的股权变动
2、在审期间股权变动事宜

(九) 环保问题

(十) 土地问题

(十一) 专利审查

(十二) 募投项目

(十三) 利润分配

(十四) 突击入股

1、主板审核理念
2、创业板新增股东问题

(十五) 国有（集体）股权问题

1、国有股权转让问题
2、集体股权转让的处置

(十六) IPO锁定期

1、主板锁定期问题
2、创业板股份限售问题

(十七) 国有股转持

(十八) 合伙企业作为股东

(十九) 社保、公积金问题

(二十) 红筹架构

1 历史出资问题

历史出资问题

1.无形资产出资的问题

2.出资不到位的处置

1无形资产出资的问题

股东以无形资产出资而无形资产的形成及权属不清的，无形资产评估存在瑕疵的，无形资产出资超过法定比例的。
无形资产的形成及有效性，关注目前权利证书的有效性。发行人核心技术的形成要说清楚，是否有完整权利；
权属情况及纠纷或潜在纠纷，自然人股东以无形资产出资的，考察是否职务成果。
无形资产出资比例如果较高，需要说明与发行人业务的相关性，无形资产对发行人业务和技术的实际作用。（反馈中也是反复问）部分企业由于地方特殊规定（例如：中关村），无形资产出资比例高于注册资本20%，如果符合地方政策，发行人资质优良，则证监会也可以接受；
技术专利要谨慎，尤其是实用新型的专利，要关注与竞争对手是否存在冲突。专利技术存在委托开发情形的，关注协议具体内容，权力归属、成果分配等内容。
专利技术的信息披露文件列示的专利并不是越多越好，不看数量更加看重质量，如果很多但是真正又有的不多也没意义。
视情况要求出具其他股东的确认意见，发行人提示风险或作重大事项提示；保荐机构或律师核查并发表意见。

2出资不到位的处置：

出资不到位比例〉50%，补足并等待36个月；
出资不到位30-50%之间，补足１个会计年度；
出资不到位<30%，补足即可；
注意上述出资不到位所占比例均是指占当时注册资本比例。

2
资产和业务形成

3
实际控制人的认定

4
董、监、高问题

董、监、高问题

1.诚信问题 2.董事高管的重大变化 3.任职资格及公司治理

1诚信问题

董事、高管的诚信问题已成为证监会审核过程中重点关注的事项，2010年境内上市公司将突破2000家，很多发行申请人的董事、高管之前在其它上市公司任过职，保荐代表人在尽职调查过程中必须关注其在上市公司任职期间是否受到过证监会、交易所的行政处罚或者谴责。
公司法和首发办法有一些要求；公司章程和特殊行业（如金融）的部门规章会有一些要求；见《公司法》21条、147、148、149条规定；首发办法第21、22、23条；

竞业禁止的原则：新公司法有一些变化，董事、高管作充分披露，发行人同意也可以；作为上市公司，要求应更严厉一些，原则上要求不能存在竞业禁止；
对董事、高管忠实、勤勉义务的关注：主要从改制、出资、历史沿革、架构（子公司及兄弟公司之间）、资金往来、关联交易的披露与回避等方面进行判断。如公司历史沿革是否存在损害公司利益的情形；公司架构中是否存在自然人持股；改制过程中的资金来源等；
对于董事、高管曾在上市公司任职的，要对原上市公司是否存在退市、违规等进行尽职调查；
看是否做到股东义务与高管义务的分开，两边都要遵守，证监会将查询诚信档案，保荐机构尽职调查时要查询其他部门档案。

2董事、高管的重大变化

董事、高管的重大变化属于发行条件之一，目的在于给市场一个具有连续性、可比性的历史业绩；也在思考，是否要以进行适当的调整；
重大变化没有量化的指标。一个核心人员的变动也有可能导致重大变化；如果是公司出于优化治理角度导致的高管变化，CSRC是认可的；
董事、高管的重大变化须个案分析，主要考虑的因素有：变动的原因、变动人员的岗位和作用、变动人员与控股股东、实际控制人的关系，任职的前后延续性；可以把董事、高管合在一起分析；要考虑变动对公司生产经营的影响；
CSRC会关注董事、高管变化的具体原因，如是否为公司正常换届、是否因为公司内部矛盾等；
只要核心人员没有发生变化，逐步增加董事、高管没有太大问题；

1人公司：一般不会因为人数增加而否定；只要核心人员没有发生变动，为完善公司治理而增加高管、董事（相关人员原来和公司经营密切相关，如内部升迁或控股股东处转来）人事原则上不会导致重大变化。

3任职资格及公司治理

董事、监事及高管人员的任职资格要关注，有无受到证券市场处罚或谴责，在其他上市公司有无任职；
家族企业要关注，不能都是家族成员，监事要独立，如果是亲属关系有可能影响履职；
不能和发行人办企业，亲戚也不可。（核查可以通过董监高的个人确认、向公司进行了解、查询监管部门的公开信息）；
合理的公司治理结构：家族企业的董事、高管不能主要由家族成员担任，监事不能由家族成员担任。

5
股东超200人问题

6
独立性问题

独立性问题

1.整体上市 2.人员、机构独立

3.同业竞争 4.关联方和关联交易

5.关联交易非关联化 6.资金占用

1整体上市

整体上市是基本的要求：避免同业竞争、减少规范关联交易、从源头上避免未来可能产生的问题；
新的公司法、证券法颁布及新老划断之后，原则上要求大型国有企业在整体上市时，应根据自身的具体情况，对资产和盈利占比较高的下属已上市A股公司进行整合，对新老划断之前形成的一家上市公司控股几家A股公司的情况，也要求对下属上市公司进行整合；
对企业集团只拿一小部分业务上市的，要充分关注发行人的独立性问题，关注发行人和集团公司业务的相关性，是否面对相同的客户，资金、人员、采购、销售等方面实际运作上是否分不开；
整合可以采取的方式主要有：

整体上市公司以挟股方式吸收合并已上市A股公司，如上港集团采用换股吸收合并的方式整合上港集箱；
将集团资产整体注入已上市A股公司，如中船集团通过将核心资产注入沪东重机的方式实现整体上市；
以现金要约收购的方式将A股公司私有化，如中石化在上市后以这种方式整合了扬子石化、齐鲁石化、中原油气、石油太明四家下属A股公司；

对于某些下属A股公司规模所占比例较小的大型国有企业，如最近1年所属A股公司的主营业务收入争净利润、最近1年末总资产和净资产分别占集团主管业务收入、净利润、总资产、净资产比例均低于10％，且整体上市前整合A股公司或利用现有上市公司进行整体上市成本较高、操作难度较是的，允许公司可选择在整体上市后再择机整合已上市公司；
整体上市和主业突出相比，更强调整体上市；
商标、专利、专有技术、供应和销售渠道等只要与主营业务有关的，必须进入上市公司，不能留在集团，不允许以关联方许可方式取得使用权；如属于无关联第三方所有，须取得第三方的许可。

2人员、机构独立

总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务；
控股股东或实际控制人除担任发行人董事长、总经理外，还在其所控股其他企业担任重要管理职务，需要说明如何客观、公正、独立履行职责，如何维护发行人及其他股东权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性。（这个挺重要）；
创业板申请人的总经理、副总经理等高级管理人员不能在关联方担任“执行董事”职务，否则将不独立；
发行人董监高及亲属与发行人共同建立公司的，需要清理；发行人与控股股东、实际控制人共同建立公司的，需要关注；如控股股东、实际控制人为自然人的，建议清理；
相关人士出具承诺，并作重大事项提示，保荐机构、律师专项核查并发表意见。

3同业竞争

同业竞争是雷区，上市前一定要清理，基本没有回旋余地；
核查报告期内与控股股东、实际控制人业务情况，充分掌握同业竞争的解除及运行情况；不仅是实际控制人，同样需要关注重要股东同业竞争的问题。与其他股东（非控股）存在的同业竞争问题，需要个案分析，看是否影响发行人利益，也需要清理；
报告期内存在同业竞争的，关注成本费用是否分摊，是否影响发行人财务指标，是否造成独立性有严重障碍等；
报告期内存在同业竞争也不一定就是有问题，但是建议运行一段时间。以前是可以用首发募集资金解决同业竞争问题的（如中航光电），后来对于该问题全面收紧；
最近对于同业竞争，有走回头路的倾向，太过细分。对同业竞争的行业划分不能过细，竞争的、类似的、同业的品牌、渠道、客户、供应商等都应纳入上市主体；
对于股权比例较为分散，各股东之间的持股相互独立，则应核查5%以上的主要股东，其与发行人的同业竞争状况，主要看报告期内主要股东与发行人的经营情况，如成本、费用如何分担等；
亲属的业务从严把握：直系亲属要纳入进来；如来源是一体化经营的，纳进来；如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送；二是亲属关系的紧密度；三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来（辅助、三产），不能是生产经营的必备环节。

4关联方和关联交易

关联方的认定按照《公司法》和《会计准则》要求，只要是报告期内的关联方，就算是之后处理了也要披露；
目前审核中常发现关联方遗漏：如报告期内关联方存在被解除的可能，则需要的披露该关联方及具体的关联交易情况；
境外关联方及其实际控制人的核查：现在常见的做法就是实际控制人承诺、境外公司承诺、大使馆证明，会里不是很认可。境内中介机构可以委托境外律师或其他机构协助核查，保荐机构需要承担调查结果的责任。另外，会里对境内机构境外核查的效果不是很满意，觉得一般就是应付。
关联交易一定要程序合规、内容合理，尽管没有了30%的量化的指标，然而CSRC还是希望发行人尽量控制在30%以下，此外还要看交易的内容和公允性，如交易比较频繁、交易金额较大并将持续，则可能会影响发行条件；
与控股股东或实际控制人存在经常性关联交易会核查是否影响资产的完整，如厂房、土地向集团租赁；少量的办公用房、门面房可以。关注经常性的关联交易是否影响资产的完整性（不能向控股股东租赁主要资产，可以向独立第三方租赁），判断影响的大小；

5关联交易非关联化

报告期内存在关联方被转让，则需要披露转让后的情况，如转让后的股东、转让交割、规范运作、与发行人交易情况、是否存在重大违法违规等；如果关联方被注销，则要关注其历史情况，包括应关注包括注销时间、程序、注销资产、债权、债务处置方式、对发行人经营业绩的影响，注销后是否存在潜在纠纷，是否合法合规。（即使注销也要追问到底，注销也要干干净净）
关联方非关联化一定要真实的，非关联化的虚假行为被查处后果会很严重。因此保荐机构关注受让方运营情况、历史沿革、经营业务、股权结构、实际控制人、定价依据、后续是否还有交易等（如果非关联化后还使用发行人的商号，则会很容易被怀疑非关联化的真实性）。要特别关注；对于非关联化后，应持续关注的要素有：

非关联化后，相关方与发行人持续的交易情况；
是否为了规避相关规定而剥离的业务，如规避跨省环保核查；
考察发行人已经剥离的业务最近三年是否存在违法违规；
保荐机构和发行人律师核查：非关联化的真实性和合法性，是否存在委托等代理持股情形；非关联化的理由是否合理；非关联化对发行人的独立性、改制方案完整性以及生产经营的影响；非关联化后的交易是否公允；
审核员会重点关注关联交易非关联化问题，必要时将提请发审委关注。

6资金占用

如果保荐机构进场已经开始辅导之后，仍然存在资金占用的情况，则要重点关注。尽快清理报告期内的资金占用行为、披露资金内占用的详情，包括发生额、余额、占用时间、资金用途等；了解控股股东资金占用的原因；
如果控股股东在扣除资金占用之后的经营能力仍很差，则需要重点关注。真是因为实际控制人其余资产的业绩较差，则产生对发行人的资金占用问题。目前证监会也重点关注此类情况，并要求保荐机构和律师进行说明。

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重大违法行为

重大违法行为

1.重大违法违规行为的认定

2.控股股东、实际控制人重大违法问题

1重大违法违规行为的认定

重大违法行为是指：违反国家法律、行政法规，且受到行政处罚、情节严重的行为。

原则上，凡被行政处罚的实施机关给予罚款以上行政处罚的行为，都视为重大违法行为。但行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为，并能够依法作出合理说明的除外；
上述行政处罚主要是指财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的，涉及公司经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为，涉及明显有违诚信，对公司有重大影响的，也在此列。尽职调查时要全面调查；
近三年重大违法行为的起算时点，法律、行政法规和规章有明确规定的，从其规定，没有规定的，从违法行为的发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
对行政处罚绝对不服正在申请行政复议或者提起行政诉讼的，在行政复议决定或者法院判决尚未作出之前，原则上不影响依据该行政处罚决定。对该违法行为是否为重大违法行为的认定，但可依申请暂缓作出决定。
发行人在申报期内受到过环保、税务、工商等部门的重大行政处罚，通常保荐机构会建议发行人请处罚部门出具有关认定；
证监会认为，保荐代表人还有自己的判断和分析，不能简单地依靠处罚部门出具的认定来下结论。案例：如海关对发行人处罚超过1,000万元，即使处罚机构出具文件认为发行人不存在重大违法行为，保荐人仍需要具体分析说明。

2控股股东、实际控制人重大违法问题

创业板需要对控股股东、实际控制人的重大违法行为进行核查，参照主板《首发办法》25条；
对于控股股东、实际控制人之间存在的中间层次，比照进行核查；
关注控股股东、实际控制人投资的其他企业是否存在重大违法违规行为，从而影响控股股东、实际控制人重大违法行为的认定；
控股股东和实际控制人的重大违法违规行为主板没有明确规定，但是审核过程中掌握的比较严格，如民营企业实际控制人违法犯罪的情况比较多；

具体把握时参照公司法关于董监高任职资格的规定；
家族企业内某人以前有过犯罪，现在没有股权了行不行？也要慎重，因为股权安排可以有很多规避的措施，一般不会被认可，且家族企业会当做一个整体来看待。

保荐机构及律师应履行尽职调查义务，发表结论性意见。

8
上市前增资或股权转让问题

上市前增资或股权转让问题

1.申报材料前的股权变动

2.在审期间股权变动事宜

1申报材料前的股权变动

对IPO前增资和股权转让，审核中重点关注有关增资和股权转让是否真实，是否合法合规，是否履行相关程序，是否为真实意思表示；是否存在纠纷或潜在纠纷等；

如增资是否履行了相应的股东会程序，是否已完成有关增资贷款和转让款的支付，是否办理了工商变更手续，关注增资入股或者受让股份的新股东与发行人或者原股东及保荐人是否存在关联关系，要求披露该股东的实际控制人，说明有关资金来源的合法性等；
如股权转让是否签署了合法的转让合同，有关股权转让是否是双方真实意思表示，是否办理了工商变更手续，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否存在代持或信托持股；关注有关股权转让的原因及合理性，股权转让的价格及定价依据。重点关注低价股权转让是否存在股份代持、利益输送问题；同时关注股权转让纳税情况；
涉及国有股权的，关注是否履行了国有资产管理部门要求的批准程序和出让程序（公开挂牌拍卖）。转让过程存在国有股权瑕疵的，应取得省级国有资产管理部门的确认文件；
涉及工会或职工持股会转让股份的，关注是否有工会会员及职工持股会会员一一确认的书面文件。要求中介机构对上述问题进行核查并发表明确意见。
定价方面，关注有关增资和股权转让的定价原则，对在IPO前以净资产增资或转让、或者以低于净资产转让的，要求说明原因，请中介进行核查并披露，涉及国有股权的，关注是否履行了国有资产评估及报主管部门备案程序，是否履行了国有资产转让需挂牌交易的程序，对于存在不符合程序的，需取得省级国资部门的确认文件。
保代和律师要讲清楚核查的过程、核查方式和核查结论，并提供依据，审核中预审员将对公司股权转让相关问题进行综合分析和判断，必要时将有关情况和问题提醒发审会关注。

2在审期间股权变动事宜

审核过程中原则上不得发生股权变动，除非有正当理由，如继承、判决等；
增资扩股需增加一期审计；
引进新股东原则上应撤回申请文件，办理工商登记手续及内部决策流程后重新申报。
虽然去年存在光大银行、杭州银行在审核过程中安排了私募，但是，证监会认为原则上在审核过程中股权不得发生变动；

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环保问题

10 土地问题

11 专利审查

专利审查

1.需要到专利局登记部查权属情况，不能仅根据证书做判断;

2.对于职务成果可能带来的权属纠纷，律师要出意见。

12 募投项目

13 利润分配

14 突击入股

突击入股

1.主板审核理念 2.创业板新增股东问题

1主板审核理念

保荐代表人要重点分析并披露增资转让的原因、定价、资金来源、新增股东背景、新增股东与发行人及实际控制人、发行人董监高、本次发行的中介机构及签字人员间的关系等；自然人股东需要披露5年的履历；法人股东需要披露其实际控制人；
尽调过程中必须重点关注突击入股问题。核查相关程序的完备行，如必须经过法定的程序要求（董事会、股东会），并核查股份代持情况。如果被举报，审核将受到重大影响；是否存在违法违规等；
披露增资或股权转让对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响等内容；
发行人有时要出具专项说明，保荐机构、律师须出具核查意见，说明近期增资后又申请发行新股的必要性；
对于不明原因突击入股的股东，CSRC建议延长锁定期。

2创业板新增股东问题

最近一年新增股东需要披露持股时间、数量及变化情况、价格及定价依据；自然人股东：最近五年的履历；法人股东：法人股东的主要股东、实际控制人。

程序要求：董事会、股东会；

披露要求：

持股时间、持股数量级变化情况、价格及定价依据；
自然人股东：最近五年的履历，如学生股东；
法人股东：法人股东的重要股东、实际控制人。

由于申请人普遍存在突击入股的问题，证监会将重点审核股权大额转让中资金来源的问题。案例：某申请人股东中有一名尚在读大学的自然人股东，证监会发现其在上市前突击入股，于是要求保荐机构核查了其入股的原因和资金来源。
最近六个月增资或股权转让需披露增资或转让的基本情况：原因、定价依据、资金来源、新增股东背景等；关联关系：新增股东与发行人及其实际控制人、发行人董监高之间、与本次相关中介机构及其签字人之间的关系。
具体来说:

增值或转让的基本情况:增资或转让原因、定价以及资金来源、新增股东的背景；
股份代持情况：委托、信托持股；
关联关系：新增股东与发行人及其控股股东、实际控制人、发行人董事、监事、高级管理人员之间、与本次发行相关中介机构及其签字人员的关系。（格式化了）
对发行人的影响：对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响。（为什么增资，原因要说清楚及影响依然要说明，这个还要注意）；
保荐机构、律师的核查意见、发行人的专项说明。

15 国有（集体）股权问题

国有（集体）股权问题

1.国有股权转让问题 2.集体股权转让的处置

1国有股权转让问题

国有股权转让的处置应取得国有股权设置的批复文件；公司设立之后股权发生变化的也需要历次的批复；

国有资产管理部门出文要具有针对性，如未评估，要说明理由，不能泛泛说合规；在招股书中详细披露出文单位、文号、出文内容等。
国有股权如转让给个人，需要关注价格、评估批文、款项来源、支付情况等；
一般还需要省政府的批文，认可转让有效，针对所存在的关键问题写清楚，不能含糊或概括表述。
省级政府出具确认文件包括：

省级政府在确认文件中说明了转让情况等具体内容的没有问题；
省级政府对下级文件的确认，同样需要在报告中将股权演变情况说明清楚；证监会也可以代企业发文向省级政府征求资产转让个人的意见（有案例）。红帽子企业如果没有客观证据证明的，则同样需要省级政府确认。

定募公司的股东，不能简单将托管资料作为依据，要对登记托管持有人与实际持有人是否一致进行核查，找到相应股东当面确认，确有困难的，至少要90%确认。

2集体股权转让的处置

履行法定程序，合法有效；
无偿量化给个人的，挂靠但无证据证明的，省级人民政府须对相关股权变动事项出具确认函。

16 IPO锁定期

IPO锁定期

1.主板锁定期问题 2.创业板股份限售问题

1主板锁定期问题

根据上市规则，IPO前原股东持有股份上市后锁定1年，控股股东、实际控制人锁3年；
证监会新增内部规定：刊登招股说明书之日前12个月内增资扩股进入的股东，该等增资部分的股份应锁定36个月。该36个月期限自完成增资工商变更登记之日（并非上市之日）起计算；
要注意的是：根据目前中小板通常6-9个月的审核节奏来看，上述“刊登招股说明书之日前12个月内”的提法基本可以换算表述为“申报材料前3-6个月内”。刊登招股说明书之日前12个月之前增资扩股进入的股东，不受前述36个月锁定期的限制；
发行前1年从应锁3年的股东处转出的股份锁3年；
原则上同一时间、同一价格入股的，锁定条件是一致的。

2创业板股份限售问题

申请受理前6个月增资的股份，自[工商登记]日起锁定3年；[对比主板：1年前增资的锁3年]
申请受理前6个月从控股股东/实际控制人处受让的股份，自[上市]日起锁定3年；
申请受理前6个月从非控股股东处受让的股，自[上市]日起，锁定1年；
控股股东的关联方的股，[上市]日锁定3年；
没有或难认定控股股东或实际控制人的，股东按持股比例从高到低依次自上市之日起锁定三年，直至不低于发行前股份总额的51%。
涉及到公司董、监、高锁定期的规定较为杂，不过可以归纳为下面一句话：上市后1年锁定+在职每年25%的出售限制+离职后半年不得转让+离职6个月后的12个月内转让不超过50%；董监高间接持有发行人股份及其关联方直接或间接持有发行人股份的，参照董监高直接持股锁定；
需要强调的是，面对创业板离职潮的现象，深交所新的规定更为严苛，要求创业板上市公司董事、监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的，自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份；在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的，自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。
申请受理前六个月内利润分配或资本公积金转增股本所形成的股份，审计、验资，与原有股份锁定相同。