案例评析 | 计算机软件著作权纠纷的侵权认定思路

导语：在分析被诉侵权行为能否成立时，先要依权利人的举证，对受保护的计算机软件著作权的客体、保护范围予以确定，再分析被诉侵权主体实施的与计算机软件相关的行为，考虑被诉侵权软件以何种方式与享有著作权的计算机软件进行比对，得出二者是否相同或者实质性相似的结论。只有在能证明被诉侵权软件与权利人要求保护的计算机软件相同或实质性相似的情况下，才考虑与被诉侵权软件直接相关的实施主体的被诉行为能否认定构成侵权。

供稿：孔旗

裁判文书原文请戳(2019)最高法知民终816号

上诉人天津时代怡诺科技股份有限公司（以下简称天津怡诺公司）因与被上诉人北京历趣科技有限公司（以下简称北京历趣公司）、爱奥乐医疗器械（深圳）有限公司（以下简称深圳爱奥乐公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2018）京73民初1244号民事判决，向二审法院提起上诉。二审法院进行了审理，现已审理终结。

天津怡诺公司称，其2016年研发了怡诺医生软件，并随后取得了上述软件的著作权。从2017年年初起，深圳爱奥乐公司盗版抄袭上述软件，开发出云度医生软件，并在陕西省西安市高陵区医院（以下简称高陵区医院）等医院，将相关医院正在使用的正版怡诺医生软件替换为云度医生软件。天津怡诺公司向原审法院提起诉讼，请求判令北京历趣公司、深圳爱奥乐公司停止侵权，并赔偿经济损失。一审法院认为，根据现有证据，尚不足以证明深圳爱奥乐公司和北京历趣公司的相关行为对天津怡诺公司的软件著作权构成侵害，对于天津怡诺公司的诉讼请求，均不予支持。

天津怡诺公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判北京历趣公司、深圳爱奥乐公司停止侵权，两公司连带赔偿经济损失6218元。

本案在二审阶段的主要争议焦点问题是：北京历趣公司及深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为能否成立

本案系侵害计算机软件著作权纠纷，在分析被诉侵权行为能否成立时，首先需依据权利人的举证，对需要保护的计算机软件著作权的客体、保护范围予以确定，再分析被诉侵权主体实施的与计算机软件相关的行为，考虑被诉侵权软件以何种方式与权利人享有著作权的计算机软件进行比对，得出二者是否相同或者实质性相似的结论。只有在能证明被诉侵权软件与权利人要求保护的计算机软件相同或实质性相似的情况下，才考虑与被诉侵权软件直接相关的实施主体的被诉行为能否认定构成侵权。即，提起侵权之诉的计算机软件著作权人，要完成的初步举证义务包括：1.主张保护的计算机软件的名称、版本和具体内容；2.确定被诉侵权的计算机软件的名称、版本和具体内容；3.被诉侵权计算机软件与被告之间的关系。

就本案而言，依照天津怡诺公司的现有证据，尚不足以证实北京历趣公司及深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为成立，具体理由如下：

1.关于对北京历趣公司的侵权指控。首先，天津怡诺公司主张保护的怡诺医生软件是android版本的院内医生端、院外医生端，而被诉侵权软件为云度医生软件，而该软件是ios版本，且无从区分是否院内、外医生端。鉴于android版本和ios版本分属不同的操作系统，分别使用不同的开发软件，因使用的开发工具不同，显然不可能存在相同或近似的源程序，由此无法认定不同操作系统下的两个软件为相同或实质相似的软件。其次，天津怡诺公司未能在一审阶段向原审法院提交怡诺医生软件的程序及相关内容，也未提交具体被诉侵权的云度医生软件的程序，无法进行二者是否构成相同或实质性相似的技术比对。第三，虽然天津怡诺公司通过公证的方式对其所称的历趣网存在的云度医生软件界面内容进行了取证，但因为计算机软件属于思想范畴的内容并不受保护，不同软件即使能实现相同的功能，在没有其他证据譬如源程序比对的情况下，也不能因此认定相关软件构成相同或者实质近似。

2.关于对深圳爱奥乐公司的侵权指控。虽然根据天津怡诺公司的公证取证，历趣网链接、能够下载的云度医生软件显示开发商是深圳爱奥乐公司，苹果商店显示的云度医生软件的销售商和著作权人均为深圳爱奥乐公司，但天津怡诺公司并无证据证实该软件系深圳爱奥乐公司通过天津怡诺公司的工作人员盗版抄袭开发出的。在天津怡诺公司举证不足的情况下，无法认定深圳爱奥乐公司该部分被诉侵权行为成立。

关于与高陵区医院相关的指控，首先，天津怡诺公司并无证据证实深圳爱奥乐公司系通过历趣网下载云度医生软件，故意避开或破坏天津怡诺公司为怡诺医生软件系统采取的保护权利的技术措施，将其安装在高陵区医院的相关设备中。其次，天津怡诺公司通过公证取证的方式获得高陵区医院的一体机两台，因天津怡诺公司自认深圳爱奥乐公司为其贴牌生产过血糖仪，二者曾存在合作关系，该一体机是否侵权产品暂无其他证据支持。第三，该一体机虽经公证保全，固定了开机界面、运行界面功能模块等内容，但仅以开机界面、运行界面功能模块内容比对结果作为计算机软件相同或实质相似，没有事实和法律依据。第四，从一体机本身来看，需要与后台管理系统软件进行交互，方能实现相关功能，天津怡诺公司自认已对高陵区医院恢复了怡诺医生软件的正常使用，未能提供该医院使用云度医生软件的实际版本，以及举证一体机涉及的软件操作系统和具体版本。根据计算机软件常识，一体机运行界面呈现的结果，显然依赖于与后台管理系统的交互，在界面呈现的软件功能模块结构大致相同的情况下，不排除后台管理系统软件构成相同或实质性近似，但对后台管理系统软件判定是否相同或实质性近似的前提基础是，原告应向法院提交初步的证据，既需要举证其享有著作权的软件源程序，也需要举证被诉侵权软件的源程序内容。但从天津怡诺公司举证的情况看，一方面，其称发现高陵区医院的软件被替换后，其进行了恢复操作，即其本可以对高陵区医院的相关计算机或硬件设施采取措施，固定被诉侵权软件的源程序内容，但其并未实施；另一方面，其也可以通过其他方式获取被诉侵权软件的源程序，但其亦未提交。最后，根据天津怡诺公司和深圳爱奥乐公司的举证，在未固定云度医生软件的具体版本及相关内容的情况下，考虑到深圳爱奥乐公司自身享有血糖仪系统的软件著作权，且存在曾与天津怡诺公司合作的情形，高陵区医院使用的血糖仪检测软件是什么软件（是院内医生端还是院外医生端）、与后台管理系统软件是否相关，能否指向深圳爱奥乐公司，还是直接指向深圳爱奥乐公司的子公司云度健康科技（深圳）有限公司，天津怡诺公司对此均需完成初步的举证。故，在天津怡诺公司举证不足的情况下，相关事实无法查明，从而无法认定深圳爱奥乐公司的被诉侵权行为成立。

本案因天津怡诺公司并未完成初步举证，原审法院依据举证责任的分配，判定天津怡诺公司对此承担举证不能的不利后果，从而驳回天津怡诺公司的诉讼请求，并无不当，二审法院对此予以维持。

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