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导语｜
若商业标识未能投入商业使用，无法起到产生识别来源的作用，他人擅自使用该标识并不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的混淆行为，但构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传。若该标识为企业名称，擅自使用该标识的行为亦构成侵害企业名称权。
供稿：裴一歌、赵云虎
编辑：裴一歌、赵云虎
上诉人上海英岱网络科技有限公司（以下简称英岱公司）因与上诉人广州未来互动网络科技有限公司（以下简称未来公司）侵害企业名称权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初92596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英岱公司上诉请求的事实和理由：一、未来公司的被诉行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第四项规定的混淆行为。未来公司发布的游戏登录界面标注了英岱公司的企业名称、著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号等与英岱公司相关的信息，足以引人误认为是英岱公司的游戏或者与英岱公司存在特定联系。二、一审判决的赔偿金额远远不能覆盖英岱公司的实际经济损失，未来公司的侵权及不正当竞争行为极其恶劣，主观恶性较大，给英岱公司造成了巨大经济损失。未来公司辩称：一、未来公司的被诉行为不构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为，英岱公司的游戏并未实际运营，不会导致相关公众对游戏来源产生混淆，一审法院的相关认定正确。二、英岱公司主张其经济损失达到500万元系基于推测，并无任何证据。三、根据反不正当竞争法的规定，仅涉及侵犯商业秘密的不正当竞争行为适用惩罚性赔偿，英岱公司关于本案应适用惩罚性赔偿的主张缺乏法律依据，不应支持。综上，英岱公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。未来公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判未来公司赔偿英岱公司经济损失及合理费用57,555元。英岱公司针对未来公司的上诉辩称：一、一审法院判决的赔偿金额远远不能覆盖英岱公司的实际经济损失，英岱公司的实际研发投入及经济损失均不低于500万元。二、未来公司因侵权所获得的利益无实际参考价值，不应作为确定赔偿数额的依据。三、未来公司的行为恶劣，完全可以适用惩罚性赔偿制度。英岱公司成立于2016年3月7日，主营网络科技领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让等。2018年2月15日，英岱公司就《宠物对决软件》取得国家版权局颁发的软著登字第2442314号《计算机软件著作权登记证书》。国家新闻出版署于2018年12月29日出具《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》，该核发单显示，游戏名称为宠物对决世代，游戏类型为移动端，出版单位名称为上海A有限公司，运营单位名称为英岱公司，审批文号为国新出审［2018］1230，网络游戏出版物号为ISBN978-7-498-05570-5。英岱公司为申请网络游戏出版物号支付13,000元。未来公司成立于2018年5月21日，主营软件开发、游戏软件设计制作等。未来公司在各大手机应用平台开发、上传被诉游戏并获得收益。其对被诉游戏使用了英岱公司的公司名称、著作权登记号、出版服务单位名称、国家新闻审批文号、出版物号、游戏名称不持异议。英岱公司、未来公司双方确认被诉游戏与英岱公司享有权利的游戏内容不同，并非同款游戏。英岱公司主张未来公司冒用其企业名称将其自有游戏上线，侵害其企业名称权。一审法院认为，企业名称作为一种商业标识，属于企业的无形资产。英岱公司的企业名称经核准登记注册，依法应予保护。英岱公司依法享有企业名称权，有权使用、转让自己的名称，并禁止他人干涉、盗用、冒用。本案中，未来公司未经英岱公司授权，将英岱公司的企业名称标注为著作权人运营其开发的被诉游戏，使得被诉游戏直接指向英岱公司，构成对英岱公司的企业名称权的侵害。二、被诉行为是否构成仿冒混淆、虚假宣传的不正当竞争英岱公司还主张未来公司冒用其企业名称、著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称，将其自有游戏上线，违反了反不正当竞争法第六条第四项及第八条，构成仿冒混淆、虚假宣传。一审法院认为，因被诉使用企业名称的行为已被认定构成侵害企业名称权，故对该行为，一审法院不再予以重复评价。对未来公司冒用著作权登记号、出版服务单位名称、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称上线自有游戏（以下简称上述信息）的行为，一审法院认为，根据反不正当竞争法第六条四项的规定，受到该法保护的商业标识应经过使用产生识别来源的作用，受到保护的法益实为该商业标识经使用所产生的对于来源的指向性。英岱公司虽然申请并持有上述信息，但因英岱公司游戏并未实际运营，上述信息未投入商业活动，尚未产生识别来源的作用，故被诉行为无法导致相关公众产生混淆、误认。现英岱公司主张被诉行为违反反不正当竞争法第六条第四项，一审法院不予支持。英岱公司还主张被诉行为违反了反不正当竞争法第八条，构成虚假宣传。一审法院认为，经营者向消费者提供的商品或服务信息，是消费者作出购买选择的重要参考。正因如此，反不正当竞争法要求经营者不得对其商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，以降低消费者的商品或服务选择成本，提升交易环境的整体可信度。英岱公司、未来公司均从事游戏开发行业，未来公司主观上应当明知上述信息归属于英岱公司及英岱公司为取得上述信息投入的成本，却在自己开发的被诉游戏的页面进行标注。未来公司就被诉游戏宣传所使用的上述信息为虚假事实，未来公司实施的被诉行为构成虚假宣传。未来公司实施了侵害企业名称权及虚假宣传行为，应承担相应的民事责任。审理中，英岱公司申请撤回要求停止被诉行为、赔礼道歉的诉讼请求。一审法院认为，英岱公司上述申请不违反法律规定，予以准许。关于未来公司应承担的经济损失数额，一审法院认为，未来公司向本院申请调取游戏运营平台的分成金额，但因未来公司运营的并非同款游戏，且未来公司因诉讼而主动下架了被诉游戏，故该分成金额不能完全等同于英岱公司损失或者未来公司获利。一审法院按英岱公司请求依照法定赔偿方式酌定经济损失的赔偿数额。综上，一审法院判决未来公司应于判决生效之日起十日内赔偿英岱公司经济损失及合理费用400,000元。二审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、关于未来公司的行为是否构成反不正当竞争法第六条第四项规定的混淆行为反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。受该条所保护的商业标识应以经权利人实际使用获得了识别来源作用、与商品或市场主体建立了稳定的对应关系为前提。本案中，英岱公司虽就其开发的游戏申请并持有著作权登记号、审批文号、网络游戏出版物号、游戏名称等信息，因其尚未将上述信息投入商业使用，上述信息不构成反不正当竞争法第六条中的商业标识。未来公司在被诉游戏中使用上述信息，欺骗、误导消费者，一审法院认定被诉行为构成虚假宣传正确。英岱公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。一审法院综合考虑未来公司侵权主观恶意、英岱公司为开发游戏需投入一定成本、被诉游戏运营情况等因素，酌情确定未来公司赔偿英岱公司经济损失及合理费用共计400,000元，本院予以维持。综上所述，英岱公司、未来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：