域外传真 | 人工智能时代专利侵权之各国比较研究

文 / 卜贞贞  韩国国立忠北大学法学博士

一、概述

近年来硬件性能和网络速度的迅速提升,人工智能机器人的大众化已近在眼前,现在是全面重新研究现实可利用或可预见的人工智能技术等相关专利法和其他法律环境的时候了。特别是检验人工智能技术提出的专利侵权问题。成为应对第四次产业革命的当务之急。对人工智能等新技术法律制度的不确定性将成为企业投资及服务扩散的障碍,因此,为了确保法律制度的可预测性,增加产业生产性,应提出对现行专利法的合理解释论,并提出相关的入法方案。
本论文将以这些问题的思考为中心进行讨论。人工智能软件侵权的情况下该如何救济。韩国《专利法》第2条第3款规定,对所用物品的发明人,在生产,使用,转让,转让或进口其物品或出租的申请(转让或出租) 这种专利侵权分为直接侵权和间接侵权,不同国家规定的细节内容存在差异。在侵犯专利权行为方面,各国可能很难确定共同的条件,但至少在国内还没有立法的情况下,有必要研究与外国侵犯专利相关的法律条件。以下将分为专利权直接侵权和间接侵权,研究不同国家的侵权条件。

二． 侵权类型概览:以美、德、日、韩为比较中心

（一）定义韩国专利法第94条规定,专利权人实施垄断的权利,非专利权人实施专利行为的,构成侵权，目的是保护和鼓励发明,如果不保护专利权人的正当权利,就难以促进发明,从而取得产业上有益的结果。对专利权的直接侵权没有直接规定,对于间接侵权的情况,第127条作了专利侵权法中的行为规定，发明有关的东西和方法的发明有关的情况区分规定,而区分的概念以法律条件,间接地类比推理解释为限, 直接侵权问题在法律上明确规定十分的必要， 对此,决定以后再讨论。为了研究人工智能侵害专利权的行为中是否有可能发生直接侵权行为,下面将比较各国直接侵权制度的条件。（二）各国直接侵权制度的比较1.美国关于直接侵权,美国专利法第271条(a)款规定"未经授权,在美国国内从事为制造,使用或销售获得专利的产品提供或销售的行为,或者直接进口美国境内同类产品的情况" 。[1]同时,第271(g)条就方法专利规定"美国专利法对利用方法进口产品,为销售提供或使用产品的情况直接构成侵权"。美国专利法对专利侵权与中国不同, 即使未规定实施条件,也构成直接侵权。
美国专利法就主体条件使用了"没有权限的任何人(if anyone engages in such acts without authority)"的语句。对"anyone"未做出明文规定,也没有排除人类以外的主体内容,因此不能说人工智能机器人等机械侵犯在主体方面就一定会被否定。但从现实来看,到目前为止,侵犯专利的行为都是由人类构成的,从字面上来看,"anyone"[2] 一词很难被普遍使用,因此在现行法律上,人工智能机器人被认为是专利侵权的主体。2.德国德国对专利发明的直接侵权行为区分为对物品的专利侵权和生产物品方法的发明行为 。[3]根据德国《专利法》第9条第1款规定,专利权的直接侵权是指"侵权产品的制造，购买，转让或产品的使用"或"以上述目的进口或持有产品"的侵权行为 。[4] 此外,关于方法专利,同上,第2号法律规定,"如果第三方知道或在情况清楚的情况下,在德国境内使用该方法并提供使用时",对除法发明的专利侵害。德国《专利法》第9条规定为专利侵权是第三方(any third) party描述了当事者的情况， 与美国一样,德国在主体方面也没有对机器的情况做出专门规定。因此,为了实现人工智能机器人的专利侵权行为,人工智能机器人是否也能被吸收到"第三者(any third party)"的概念范畴内而需要进行讨论。
到目前为止,不能说不是人类的机器就包括在第三者之中。但德国1990年通过《民法上动物法律地位的法律改革》 [5]称"动物不是物品" ,[6]承认了动物的法律地位。如果德国对专利侵权第三方的不同法律范畴内认定人工智能机器人与动物的地位类似,就存在追究人工智能直接侵权责任的可能性。3.日本关于直接侵权,日本在专利法第2条第3款中区分了侵权行为的三种形式 ，[7]第一,发明物品;第二,发明不达到发明物品要求的方法;第三,除法发明。根据《专利法》第2条第3号所述 ,[8]与发明货物有关的直接侵权行为包括制造,使用,转让,出口,进口和提供货物的行为。另外,对于不达到发明物品的方法发明,发明行为仅限于方法的利用。日本的直接侵权规定中包括了有关发明物品的出口行为,这一点非常特别。日本专利法虽然没有明确规定侵权的主体是人,但前提是人。4.韩国韩国专利法对专利权的直接侵权没有明确规定。但现行专利法对此具有间接的直接侵权的根据规定。即在《专利法》第94条中规定"专利权人作为行业垄断实施专利发明的权利",或者在《专利法》第65条第1项中规定"专利申请人作为专利申请公开后"。5.中国《专利法》第 60 条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”这就是我国现行法律对直接侵权的定义，根据人工智能是否直接参与实施行为，专利侵权行为可以被划分为直接侵权和间接侵权。如上所述我国对于专利直接侵权进行规制有明确的法律依据，可以从积极构成要件和消极例外情形进行认定。对于专利间接侵权而言，虽然在专利法上无明确规定，但是也可以依据侵权责任法及相关司法解释进行认定 。[9]6.小结关于专利权的直接侵权,有的国家(美,德,日)有直接的规定,也有国家(韩)间接地要类推相关内容。不同国家在条件上存在差异,但一般表现直接侵权的因素,例如,与发明物品和方法有关,"一国专利法为产品制造,使用或销售提供或进口产品时。因此,为了讨论人工智能是否构成专利权的直接侵权行为,有必要考虑人工智能的专利侵权行为，对此换章记述。

三. 比较各国间接侵权制度

（一） 美国在美国的间接侵权是由诱导侵权(inducement infringement)和帮助侵权(contributory infringement)构成。美国法律上规定,"诱导侵权"与韩国《侵权责任法》中的教导,协助等帮助或唆使他人直接侵害行为成立 ,"帮助侵害"除专利侵权以外,不用于其他用途。"诱导侵权"是指对受侵权的专利拥有知识,对(knowledge of the asserted patent)直接受侵权的相关人员进行诱导行为。相反,"帮助侵权"并不一定表明被告对造成侵权行为的具体意图,相反,专利权人必须证明被告因侵权行为而对产品有认识的因素。（二） 德国德国的间接侵权成立时,未经专利权人同意在德国境内提供乃至生产专利侵权产品。一般而言，包括以下三点，1专利方法有关的工具;2 获得专利的全部工具以及向其中一部分提供或提供用于生产3 专利产品的设备 。但是,如果被认为受到专利侵权的产品是通用品,即使提供或供应了相关产品,也不属于间接侵权。（三） 日本日本的情况与韩国的专利法类似,但不要求故意或过失等主观条件,只要求间接侵权物必须是"生产或实施专利发明"时使用的物品。与韩国专利法的差异是日本专利法第101条第2款和第5款规定,除了传统的间接侵权类型外,对主观条件下具有一定通用性的东西,也属于间接侵权的范畴。不是只用于专利发明的生产(方法发明时是该方法的实施)的专用物,而是用于非专利物品的生产或非专利方法的实施时,当事人也知道该物品是专利发明的实施。（四）韩国韩国在专利法第127条中对间接侵权做出了规定。[10]专利是物品的发明时,仅用于生产,转让,租赁或转让物品时,仅用于生产,转让或出租物品的行为;2 专利是方法的发明时,仅用于生产,转让。关于同法第127条的解释,判例一般认为与除外国家的间接侵权属于同一范畴,对《专利法》第127条还采用"间接侵权"一词作为体例。有关间接侵权的案例见1996. 11. 27.96 365判决(案例编号),最高法院审结的决定摘要如下:"一般而言,商品形态并非具有标示商品来源的功能,但当某一商品形态长期被持续性,垄断性或排他性地使用或持续性宣传广告时其形态所具有的特定识别性特征就会被交易，这种情况下就符合韩国《不当竞争法》第2条第1款第1种规定的 “其他关于他人标示产品的标识”。（五）中国我国当前的《专利法》中只有对直接侵权有明确的规制而没有专利间接侵权行为的规定，《侵权责任法》中也没有规定将专利侵权作为一种特殊的侵权行为对待，因此 , 目前在我国大部分专利间接侵权案件是使用共同侵权来处理的。[11]专利间接侵权是相对于专利直接侵权而言的，是指侵权人进行的行为不直接表现为侵犯专利权人的专利，但却具有引诱、鼓励、支持、协助别人侵犯他人专利，发生直接侵犯专利权人的侵权行为，行为人主观上有利诱或教唆他人侵犯专利权人的专利权的故意，行为在客观上为直接侵权人提供了侵权的必要条件。有学者这样定义：“间接侵权是指行为人不构成对他人专利权的直接侵犯，而是以故意诱导、鼓励、教唆第三人利用他人专利的行为，从而造成直接专利侵权。另有学者认为：“对于专利间接侵权问题，简单来说就是在未经专利权人授权同意的情况下，间接实施的发明行为，也就是说行为人不构成专利侵权，而是对他人实施的专利侵权行为给予鼓励、鼓励、唆使等 。

 四、小结

专利权的间接侵权涉及各国的法律内容多种多样。像美国一样有将诱导侵权和帮助侵权区分开来加以明文规定的国家,也有没有明文规定的国家。此外,有些国家需要对间接侵权行为有主观认识,有些国家则不然。对此,很难收集各国对间接侵权的一般要素,而判断与人工智能机器人相关的间接侵权的合法性,则需要研究个别国家的法律。脚 注:

[1] 35 U. S. C. 154 Contents and term of patent ; provisional rights.

(a) IN GENERAL. —

(1) CONTENTS. — Every patent shall contain a short title of the invention and grant to the patentee, his heirs orassigns, of the right to exclude others from making, using, offering for sale, or selling the invention throughout the United States or importing the invention into the United States, and, if the invention is a process, of the right to exclude others fromusing, offering for sale or selling throughout the United States, or importing into the United States, products made by that process, referring to the specification for the particulars thereof.

[2] anyone” means, “used to refer to any person, when it is not important to say exactly who” from Longman Dictionary of Contemporary English.

[3] Toshiko Takenaka et al., “Patent Enforcement in the US, Germany and Japan”, Oxford, 2015, p. 92.

[4] German Patent Act § 9.

The patent shall have the effect that the proprietor of the patent alone shall be entitled to use the patented invention within the scope of the law in force. In the absence of the consent of the proprietor of the patent, any third party shall be prohibited from

1. producing, offering, putting on the market or using a product which is the subject-matter of the patent, or from either importing or possessing such a product for the purposes referred to;

2. using a process which is the subject-matter of the patent or, if the third party knows or if it is obvious from the circumstances that use of the process is prohibited in the absence of the consent of the proprietor of the patent, from offering the process for use within the territorial scope of this Act;

3. offering, placing on the market or using a product which is produced directly by a process which is the subject-matter of the patent, or from either importing or possessing such a product for the purposes referred to.

[5] Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Tieres im b ü rgerlichen Rechtvom 20. August 1990.

[6]윤철홍, “독일 민법상 동물의 법적 지위에 관한 소고”, ｢ 인권과 정의 ｣ 제420호, 대한변호사협회, 2011, 7쪽.

[7]   特許法 第二 条 .

1. この法律で 発 明 とは 、 自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの

をいう 。

２ . この 法律 で 特許 発 明 とは 、 特許 を 受 けている 発 明 をいう 。

３ . この 法律 で 発 明 について 実 施 とは 、 次 に 掲 げる 行 為 をいう 。

[8]一 、 物 （ プログラム 等 を 含 む 。以下同 じ 。） の 発 明 にあつては 、 その 物 の 生産 、

使用 、 譲 渡等 （ 譲 渡及 び 貸渡 しをいい 、 その 物 がプログラム 等 である 場合 に

は 、 電 気 通信回線 を 通 じた 提供 を 含 む 。以下同 じ 。) 、 輸出若 しくは 輸入又 は 渡等 の 申 \ 出 （ 譲 渡等 のための 展示 を 含 む 。以下同 じ 。) をする 行 為

二 、 方法 の 発 明 にあつては 、 その 方法 の 使用 をする 行 為

三 、 物 を 生産 する 方法 の 発 明 にあつては 、 前 号 に 掲 げるもののほか 、 その 方法 に

より 生産 した 物 の 使用 、 譲 渡等 、 輸出若 しくは 輸入又 は 譲 渡等 の 申 \ 出 をする行 為

[9] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第 21 条：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

[10]특허법 제127조：다음 각 호의 구분에 따른 행위를 업으로서 하는 경우에는 특허권 또는 전용실시권을 침해한 것으로 본다.

1. 특허가 물건의 발명인 경우: 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 생산ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위

2. 특허가 방법의 발명인 경우: 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산ㆍ양도ㆍ대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위

[11]刘志蒙，“构建专利间接侵权制度的必要性分析”，现代交际•2019 年 3 期.

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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