功夫不在权利在，律师评李小龙之女诉真功夫案
文 | Stella Q
近日，Bruce Lee Enterprises, LLC（李小龙有限责任公司）将真功夫餐饮起诉至上海市第二中级人民法院。据报道，起诉理由为真功夫擅自使用酷似前功夫巨星李小龙形象的图标。李小龙有限责任公司由李小龙的女儿李香凝经营。这场诉讼是李小龙后人与真功夫餐饮之间对涉及功夫巨星李小龙相关权益的交锋。
在世界影迷心中，李小龙的名字几乎等同于“中国功夫”。李小龙是中国功夫的首位全球推广者，李小龙通过天赋和努力征服了好莱坞，成为好莱坞首位华人主角，他的名字与其他电影史上闪亮的名字一样，永远留在了好莱坞大道上。李小龙对世界的影响力经久不衰，致敬李小龙的电影包括但不限于昆汀·塔伦蒂诺的《杀死比尔》、周星驰的《功夫》、开心麻花的《夏洛特烦恼》，《杀死比尔》和《夏洛特烦恼》的主角都身着李小龙标志性的黄色黑条纹连体衣——而真功夫门店的标志也是如此。
真功夫快餐由广州市真功夫餐饮管理有限公司经营，1990年由潘宇海创立，据相关资料显示，是中国快餐行业前五强中唯一的本土品牌，目前全国门店数量超过600家。“真功夫”及黄色衣服的功夫人物形象一直是真功夫快餐的标志，并且以此为核心建立了一体化的企业形象，例如广告语“营养还是蒸的好”中，“蒸”与“真”谐音，其外卖业务名叫“功夫送”等等。
李小龙是一代功夫巨星，
真功夫是经营有道的本土餐饮。
那么，从法律的角度，如何看待双方的争议呢？
笔者认为，对于真功夫使用黄衣功夫人物形象是否侵犯了李小龙的相关权益，可以从三个维度进行分析，也是这一案件走向的三个可能的法律路径：
1、 是否可以以侵犯在先权利为由，对真功夫使用了该形象的商标提起无效宣告？
2、 是否可以提起侵犯肖像权诉讼？
3、 是否可以援引《反不正当竞争法》，主张真功夫构成不正当竞争？
一、 是否可以对相关商标提起无效宣告请求
真功夫的功夫人物形象容易让人联想到李小龙的形象，李小龙的后人是否可以以侵犯李小龙的肖像权为由，请求宣告真功夫的商标法无效呢？
经过商标查询，我们发现真功夫早在2004年就在第43类快餐馆、餐馆等服务上注册了多个功夫人物形象商标，目前都为有效状态：
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商标法赋予了权利人撤销损害其在先权利的商标的武器，但是也对这一武器规定了时限。《商标法》第三十二条规定，商标注册不得损害他人现有的在先权利，第四十五条规定，已经注册的商标，违反第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以对请求宣告该商标无效。商标法做这样设计的原理在于促使权利人积极行使权利，如果有在先权利人明知他人将其在先权利保护的客体拿去注册商标而不加理会，等到商标使用人通过自己的经营使该商标具有了极高的价值后再出来撤销该商标，或以此要挟高额许可费，会对商标权人造成不公，也会对市场秩序产生影响。[1]
真功夫的功夫形象商标注册日在2006至2008年之间，至今早已超过五年时限，因此，暂且不议该形象是否构成对李小龙肖像权的侵犯，时限已过，李小龙的后人已经丧失了请求无效宣告的权利。
事实上，这一情况也发生在乔丹商标案上。2016年乔丹案最高院判决认定乔丹体育使用“乔丹”注册商标侵犯了篮球明显迈克尔·乔丹的姓名权，“乔丹”系列商标属于《商标法》第三十二条所述损害他人在先权利的情形。但是，乔丹体育事后发表声明称，其在体育服装等核心类别上的“乔丹”商标仍然有效。其原因正是乔丹体育的许多“乔丹”商标在迈克尔·乔丹请求宣告无效之时已经超过了五年。
因此，真功夫名下功夫形象商标流程均没有显示近期有人对其提出了无效宣告请求。
第一条路径在现行法律框架下无法走通。
二、 是否可以提起侵犯肖像权诉讼？
根据相关新闻报道，李小龙有限责任公司选择的起诉法院为上海二中院，由于上海涉及知识产权及不正当竞争纠纷的诉讼应由基层法院、上海知识产权法院或者上海高院管辖，而起诉法院为二中院，诉由极有可能是肖像权诉讼。
事实上，在商标无效超过五年时限的情况下，侵权诉讼是权利人常可备选的一条路径。最高院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条有相关表述：
与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。
笔者预设了李小龙有限责任公司提起肖像权诉讼可能会涉及几个问题：
第一， 李小龙已经过世，其肖像权是否还受保护？如果受保护，谁有权提起诉讼？
第二， 真功夫使用的是卡通化的功夫形象，而非李小龙的真实照片，是否侵犯李小龙的肖像权？
关于第一个问题
肖像权的规定见诸于《民法通则》以及《民法总则》。《民法通则》的相关规定为：
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百二十条 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
《民法总则》的相关规定为：
第一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
一般来说，自然人的肖像权包括禁止他人对肖像进行损害、玷污，也包括禁止他人未经本人同意以营利为目的使用肖像。前者的内涵和外延或许不甚清晰，需要个案分析，但后者的外延却十分明了——满足未经权利人同意、用来营利两个条件即构成侵权。
对于已经过世的人，其肖像权依然受保护，最高院在周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案的答复意见中已经进行了明确。最高院认为，公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。根据该答复，公民去世后，肖像权依然受保护，提起诉讼的权利人为死者的近亲属。
回答真功夫与李小龙后人的纠纷，李小龙的女儿李香凝有权提起肖像权侵权诉讼。在看到起诉的具体信息之前，笔者猜测，有可能李香凝与李小龙有限责任公司作为共同原告提起了肖像权诉讼。
关于第二个问题
笔者再次想到了乔丹系列案件。迈克尔·乔丹对乔丹公司使用的剪影主张肖像权侵权。
最高院没有支持迈克尔·乔丹的请求。最高院认为：
肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。
从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。
但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权。
最高院认为面部特征是肖像权中可识别性的最主要特征，但也没有一刀切的否认除面部以外其他特征的可识别性，但乔丹的剪影并不具有可识别性，迈克尔·乔丹对此不享有肖像权。
本案中，功夫人物的形象比乔丹剪影要具象的多，我们来看一下真功夫LOGO与李小龙肖像的对比：
卡通化的人物形象是否可能侵犯肖像权，也有类似的在先案例。
赵本山诉海南天涯在线网络科技有限公司、谷歌信息技术（中国）有限公司侵犯肖像权纠纷案中，北京市海淀区人民法院认为，结合被告同时使用了“您有才”及“咱不差钱”等赵本山在春晚上表演的小品节目中的经典台词作为旁白，可以将涉案卡通形象明确指向为公众印象中的赵本山个人肖像,卡通漫画作为绘画艺术的一种形式，只要能反映出具有可识别性的自然人形象，就可以成为肖像权法律保护的对象，进而认定构成对赵本山肖像权的侵犯。
北京华日菱汽车贸易有限公司与张振锁（艺名：张亮）等肖像权纠纷中，北京市一中院认为，肖像的内涵强调的是自然人面部形象的可识别性，至于肖像再现的物质载体、手段并不影响以某种形式存在的自然人面部形象归属于肖像的范畴，故肖像可以通过绘画、照相、电影、雕塑等造型艺术手段加以反映。卡通漫画属于绘画的一种特定形式，可以作为再现肖像的造型艺术手段。只要卡通漫画所反映的是具有可识别性的自然人形象，则该卡通形象就可以归属于肖像概念的范畴，从而成为我国法律肖像权保护的对象。结合文章内“张亮、xx和t台”等表述，法院认为侵犯张亮肖像权行为成立。
真功夫在使用功夫人物形象时，将人物服装颜色设计为黄色，同时配合图案使用了“真功夫”、“KUNGFU”（功夫的英文），大众都知道黄色紧身衣是李小龙的标志，前面提到许多致敬电影里都用到了这个梗。因此，笔者认为，真功夫的这一形象能够被公众识别为李小龙，涉嫌侵犯李小龙的肖像权。
笔者还注意到，有的报道文章里提到，李香凝一方提供的证据包括真功夫对其商标图案进行知识产权登记时，登记书备注信息为：“‘真功夫图形’内容为由李小龙功夫造型图案及‘真功夫’、‘蒸的营养专家’文字组合组成的造型图案。”文章为清楚写明是版权登记时的备注还是商标注册时的商标说明，无论是哪一种，如果该证据属实，对真功夫一方将带来致命一击。
三、诉诸《反不正当竞争法》的可能性
根据李香凝选择的起诉法院为上海市二中院这一信息，笔者猜测李香凝一方的诉讼策略应该不包括反不正当竞争法。如果寻求《反不正当竞争法》来进行保护，或许可以援引的条款为第六条第（四）项，即混淆行为中的兜底条款以及第二条诚实信用的一般条款。
纳入第六条第（四）项兜底条款的混淆行为目前可以归纳的大体上有三种：第一，仿冒前三项以外的商业标识的行为；第二，通过行为特征的模仿造成混淆的行为，例如对各元素的整体性模仿；第三，不同商业标识之间权利冲突造成的市场混淆行为。[2]
真功夫使用酷似李小龙的功夫人物形象笔者认为有借助李小龙知名度进行自我宣传的意图，的确利用了李小龙的商业价值，也有可能使相关公众误认为该品牌与李小龙存在特点联系，在一定程度上涉嫌构成不正当竞争行为。但是，比起肖像权路径，《反法》路径涉及的均是未类型化的兜底或原则性条款，不确定性很大，因此，李香凝及李小龙公司应该是选择了肖像权路径。
其实，这个案件可以用一个词概括，那就是“商品化权”，即与人格利益密切相关的具有人格标识性的形象的商业化利益。由于我国目前没有“商品化权”的相关立法，本文所述的三个路径也是目前对人格延伸利益进行保护可以考虑的路径。以上仅为笔者的分析，本案将会随着信息的进一步公开和案件审理的推进而更加明晰，笔者与您一起拭目以待。
脚注：
[1]《中华人民共和国商标法注解与配套》（第四版），第31页。
[2]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理 分论》第118页。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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