“不可抗力”适用，企业应知的十个法律问题

受新冠肺炎疫情的影响，很多企业延迟复工，不能按期交货，必然会对全球供应链造成一定的影响，不论是境内企业还是境外企业都将受到不小的冲击，并由此引发一系列的新问题，譬如：新冠疫情是否构成“不可抗力”？构成“不可抗力”就一定能主张解除合同吗？拥有贸促会开具的不可抗力证明是否就意味着可以获得免责？如果该证明不被境外合作方认可，企业该如何应对？协力法律服务志愿团结合近期新提问，整理了企业在国内、国际贸易领域中所关心的几大问题，供参考：

国内贸易领域相关问题

01新冠肺炎疫情能否作为“不可抗力”被认定为合同的免责事由？
答：所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。其构成要件包含：（1）障碍为当事人所不能控制；（2）障碍为当事人在合同订立时无法合理地预见；（3）障碍及影响为当事人所不能合理地避免和克服。
2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时指出：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
但是从法律的角度来看，依然要具体问题具体分析。根据疫情对贸易合同影响程度是否已经达到“不可避免”和“不可克服”的程度，如果已经构成，也可以根据不可抗力原则要求免责或者变更合同。
02企业拿到“不可抗力”证明应该做什么？
答：根据《合同法》第118条规定：“ 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”这里要求企业根据疫情对合同履行的影响及时通知对方履行合同遇到的困难，如果在合同中明确约定了通知时间和方式的，应当严格按照合同要求进行。防疫期间，当事人有义务积极主动采取措施避免损失扩大，拿到不可抗力证明后要及时告知对方。
03如果肺炎疫情构成“不可抗力”，就一定能主张解除贸易合同吗？

答：不一定。《合同法》第九十四条规定了合同的法定解除，包含因不可抗力致使不能实现合同目的。因此，即便冠状病毒肺炎在当事人所遇到的法律纠纷中构成“不可抗力”，还不足以让当事人享有法定解除权，还必须因为该不可抗力致使合同目的不能实现才行。是要看合同履约方是否采取了足够的措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，之后仍然无法履约导致合同目的无法实现。
04.如果疫情不足以构成不可抗力，但确实对合同履行造成了影响，企业应如何应对？
答：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这一规定又称“情势变更原则”。
如果疫情不足以构成不可抗力，但确实对合同履行造成了影响，企业可以援引情势变更原则，提出变更或解除合同的主张。
相比因“不可抗力”而主张合同变更，情势变更原则的适用需要诉诸于法院，可以避开对当前情况是否构成不可抗力的三要件论证，但需要论证该情况不属于商业风险，且导致继续履行合同对一方当事人显失公平。

国际贸易领域相关问题

05

受疫情影响，外贸企业工厂暂不开工，无法按期交货，由此导致合同无法履行，那么企业可否援引“不可抗力”抗辩违约？
答：首先，如果合同中约定重大疫情属于不可抗力，按照约定处理。其次，可以查看一下合同约定适用的准据法，如果适用的法律明确规定重大疫情属于不可抗力，也可以直接援引。如果在合同中找不到依据，而买方是《联合国国际货物买卖公约》的缔约国，可以适用《公约》第79条第1款的规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果”。

此次肺炎疫情是否属于国际贸易中普遍认可的不可抗力，目前各国没有统一的意见，联合国卫生组织也未出台相关决议，所以还是要根据“不可预见、不能避免、不能控制”这三个准则来确定。

如果企业在湖北等疫情集中区域，因政府颁布强制措施停产停业、受到交通管制，应属于不可抗力，可以要求迟延履行或解除合同。但需要注意的是根据《公约》第79条第（3）（4）（5）款的规定，首先，我们的企业应当在第一时间把合同履行受到影响的情况通知买方，尽可能减少买方的损失；其次，一旦疫情结束，应当及时返工，不得再以不可抗力为由拖延；再次，不可抗力条款只能排除卖方的损害赔偿责任，买方仍有权采取要求卖方交付替代物、降低价金等救济措施。

如果企业并没有受到政府强制措施、能够克服障碍的，则不属于不可抗力。这种情况下建议参照《国际商事合同通则》“艰难情势规则”（hardship）与买方协商处理。艰难情势规则出自公平原则，是指由于不能预见、不能为当事人所控制的意外事件的发生，导致一方当事人履约成本增加，或一方所获履约价值减少，双方均衡关系发生了根本性改变的情况，至于是否可以克服则在所不论。由此，可以向买家说明理由，双方重新谈判，从而变更合同、减少履行标的数量或变更履行期限。
06作为一家外贸公司，与国外客户中的合同中约定不可抗力包括重大疫情，那么在现在无法履行合同的情况下，可以要求解除合同吗？
答：国际贸易中尤其重视双方的“意思自治”，因此重点应该首先关注合同文本，优先适用合同中的约定。若已经在合同中将重大疫情纳入不可抗力，则双方可以在不可抗力影响范围及其持续期间内中止履行。同时，应视合同性质决定是否发生了由于不可抗力而导致合同目的无法实现的结果，若已经导致合同目的无法实现，可以按照合同的约定解除合同。
但是如果疫情未影响合同目的实现，则不得以不可抗力为由解除合同，可以在不可抗力情形消除后继续履行合同义务，或按照双方协商结果进行。
不论如何，首先应当及时通知合同相对方发生此种疫情阻碍了合同的履行，同时建议企业采取积极措施避免损失扩大。
07国外买家因为中国疫情取消订单或者拒绝收货，是否合理，该如何维权？

答：假如有国外买家以我国目前的疫情为由要求取消或者变更贸易合同，那么应提供证据证明这次疫情使其所在国实际出台了禁止性强制规定，或者这次疫情导致货物本身品质下降以致不符合合同约定，或者这次疫情导致出现了其它可以解除或变更合同的约定或法定事由。否则，境外买方无权以这次疫情为由要求解除或者变更贸易合同。
08企业如何证明遭受不可抗力影响？
答：根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》，中国贸促会可以出具不可抗力证明。受新冠肺炎疫情影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可向贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。
中国贸促会1月26日起对认证平台（http://www.rzccpit.com/）进行改造，新增不可抗力事实性证明的在线申请功能。受疫情影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业，可向各地区贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。
企业需提交的佐证材料：

1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告；2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；4.其他所能提供的材料。

中国贸促会商事认证中心咨询、联系电话：[phone]/7010各省（直辖市）、市贸促会联系方式请参见：https://www.rzccpit.com/company/organization.html
中国贸促会商事认证平台申请新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明操作流程
09如果公司向贸促会申请开具了不可抗力证明书，是否意味着企业向境外合作方出具这份证明就能获得免责？
答：根据《中国国际贸易促进委员会章程》第七条第（六）款，中国贸促会的职责之一是为企业出具人力不可抗拒证明，而且贸促会出具的与不可抗力相关的事实证明已得到全球200多个国家个地区的政府、海关、商会和企业的普遍认可，在域外有广泛的执行力。

但值得注意的是，虽然很多外贸企业的经营活动受到疫情影响，但是不同地区、不同行业、不同产品受到的影响程度不同。一旦境外合作方对贸促会出具的证明表示质疑，外国法院和仲裁机构仍然会根据案件的具体情况来确定违约方是否因为不可抗力导致无法履行合同义务。

10目前，据国外媒体报道法国道达尔公司（TOTAL SA）声明拒绝接受其液化天然气买家中国海洋石油总公司（以下简称“中海油”）的不可抗力通知，如果国际贸易中不可抗力适用现状困难，企业该如何应对？
答：在目前的状况下，我们的外贸企业不能因为获得了相关机构的不可抗力证明而盲目乐观。合理的做法是一方面应采取措施与境外合作方积极协商尽可能减少双方的损失，另一方面应及时收集相关证据，做好应诉准备，具体而言：

1、应立刻检查与境外合作方签订的合同中是否有不可抗力条款、适用了哪个国家的法律；如果约定了不可抗力条款，不可抗力的情形是否包括重大疫情、政府禁令等；

2、认真检查合同签订的时间，考察企业无法继续履行合同是否真正和本次疫情及相关政府强制措施有关，是否可以通过其他方式继续履行合同；

3、积极与境外合作方友好协商，寻求替代方案，或者就合同的变更、解除达成一致；

4、检查争议解决条款，结合争议解决条款判断合同产生争议时需提交国际仲裁还是法院管辖；同时准备与己方主张事实和请求有关的证据和材料，做好应诉准备。

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