不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用

文/黄阳阳  谢媛

随着新冠疫情的不断发展，政府的隔离和检疫限制日益扩大，加上航空公司暂停或减少往返中国的航班以及部分港口的关闭，使得我国外贸企业在合同履行上受到了日益严重的阻碍。

为帮助企业有效应对疫情造成的不利影响，1月30日，中国国际贸易促进委员会发表声明，确认中国正在向因冠状病毒爆发而无法履行其国际合同义务的本地公司提供不可抗力证书，并在2月1日开出了首份不可抗力证明。(中国贸促会出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明）

然而，就在2020年2月7日，据路透社和彭博社报道，荷兰皇家壳牌有限公司（Royal Dutch Shell PLC）法国道达尔公司（TOTAL SA）声明拒绝接受其液化天然气买家中国海洋石油总公司（以下简称“中海油”）的不可抗力通知。这是我国新冠肺炎疫情爆发以来，首家国际级供应商反对买家以此为主张退出合约。

这两则新闻无疑给诸多外贸企业浇上了一盆凉水，随之而来的是一系列的疑问：贸促会的不可抗力证明为为什么被拒？该证明有哪些国外机构会认可？证明的适用范围是有多大？如果该证明不被境外合作方认可，企业该如何应对？

为此，笔者简要梳理了国际贸易纠纷中与不可抗力有关的规定与案例，并总结出若干意见，供相关企业参考。

一、如果合同中没有约定不可抗力条款，只有在适用大陆法的情况下当事人才有权以不可抗力主张免责

国际贸易合同中通常都会明确约定适用法，而适用法是主张不可抗力免责的基础。
不可抗力规则（force majeure）源于《法国民法典 》和《德国民法典 》，根据这一规则，如果因为当事人意志以外的事件，造成对履行该合同来说是不可能克服的障碍，自然该允诺的道德义务便消失。在布莱克法律词典中不可抗力是这样解释的：不可抗力是指一种既不能被预测也不能被控制的事件或影响，它包括因自然原因引起的（例如，洪水和暴风）和因人引起的（例如，暴乱、罢工、战争）。
因此，即便合同当事人在合同中未明确约定不可抗力条款，在适用大陆法的情况下，也可以直接依据不可抗力规则主张免责。例如，我国《合同法》第117条就规定了“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，无需当事人在合同中明确约定；《联合国国际货物买卖公约》（CISG）第79条也有类似规定。
而普通法中则没有“不可抗力”这一法律概念，如果当事人没有事先约定，就不要期待突发事件的发生会导致法律的自动干预并免除责任，只能适用合同受阻理论（frustration）。
根据英国法院的判例，要构成合同受阻，需要符合几个原则：

1.合同受阻等于是把合同杀死，必须尽量局限其使用。（因此在在实践中产生了受阻争议，往往都会由仲裁庭或者法院判决确定，很少会由一方提出，另一方自然接受）。

2.合同一旦受阻，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告。

3.合同受阻成立后，双方都没有了赔偿责任。

4.合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致。

5.想依赖合同受阻的一方必须对合同受阻情况没有过失和责任。

根据以上原则，英国法院普遍认为，只有实质上不能履行的合同才构成合同受阻。例如一个需要自然人履行的合同如果当事人死亡，合同受阻成立。如果合同的履行不是自然人而是一家公司，会判定合同受阻不成立，因为即使公司破产，也会由清算人或信托人履行该合同。
由此可见，与不可抗力规则相比，合同受阻理论更接近与我国《合同法》第94条规定的“因不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可以解除合同”的情形，在适用上要严格的多。在这种情况下，官方机构出具的不可抗力证明也许只能成为参考性文件而非证据。

二、即便合同中约定了不可抗力条款，以不可抗力证明主张免责的，在普通法下不必然被法庭或仲裁庭支持

当前普通法在国际贸易中被普遍适用，但不可抗力条款是国际贸易合同中非常常见的，所以如果合同中有不可抗力条款，在适用普通法的情况下法院或仲裁庭也会将其作为裁判的基础。不过，根据英美法系法院的判例，当事人能否适用不可抗力免责还需要符合种种条件：
1、明示的不可抗力条款是否包括了重大疫情或政府强制命令？根据普通法下不可抗力明示的规则，由新型冠状病毒疫情导致的合同无法履行或迟延是否是不可抗力事件，将取决于合同的特定措辞，而不取决于当事方的意图。在不可抗力条款没有特别提及疾病、流行病或检疫的情况下，即便合同中使用了“上帝行为”，“政府行为”或诸如“当事方无法控制的其他情况”之类的通用措辞，同样很难获得法庭或仲裁庭的支持。
例如，在Sun Wah Oil＆Cereals Ltd.诉Gee Tai Trading Co. Ltd. [1993] HKC 132一案中，香港上诉法院裁定，该货物买卖合同中的“不可抗力/仲裁：适用的标准条款”是一个没有意义的术语，没有标准的适用条款。在此情形下，卖方不能以不可抗力为由免除其未能履行义务的违约责任。
2、不可抗力事件是否可预见或者可以避免？在American Trading & Prod. Corp.诉 Shell Int'l. Marine, 453 F.2d 939 (2d Cir. 1972)一案中，海运公司主张，由于1967年的六日战争苏伊士运河关闭，该公司的交货义务可以免除。美国第二巡回法院驳回了这一主张，因为法庭在调查中注意到，当事各方是在广泛报道中东紧张局势的时候签订合同的。谨慎的远洋承运人会安排好望角海角的货物运输，或至少购买了保险，以支付重新确定航线可能增加的任何费用。
3、不可抗力事件与无法履行是否存在直接因果关系？在Seadrill Ghana Operations Ltd诉Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640（Comm）（“Seadrill Ghana”）一案中，Tullow Ghana与Seadrill Ghana签订了合同，租用了一个石油钻机，用于在加纳沿海的两个近海石油特许权处钻探和开采石油。在各种情况导致无法使用钻机后，Tullow Ghana宣布受到不可抗力影响并终止了合同。
法庭调查发现，尽管加纳政府下达禁令暂停了钻探活动（即Tullow Ghana声称的不可抗力事件）确实阻止了钻机在某些地区钻探，但真正导致Tullow Ghana未能履行合同的原因是加纳政府未能批准Tullow Ghana的另一项更大的钻探计划。
英国法院认为，Tullow Ghana在该项目申请受阻时可能并没有考虑到以解除涉案合同的方式（包括适用不可抗力）来解除困境。因此，Tullow Ghana无权依赖不可抗力条款终止合同。
4、不可抗力事件是否是导致合同无法履行的“唯一原因”？在Classic Maritime Inc.诉Limbungan Makmur Sdn Bhd＆Anor [2018] EWHC 2389（Comm）（“Classic Maritime”）一案中，船东Classic Maritime与租船人Limbungan签订了长期运输合同，用来将铁矿石从巴西运往马来西亚。
在巴西的Fundao水坝爆裂之后，Limbungan声称这是一次不可抗力事件，使其无法从巴西向马来西亚提供五批铁矿石的货运。影响本案判决的一个复杂因素是，即使在没有大坝溃坝的情况下，Limbungan也不可能履行合同义务。由于亚洲工厂的需求不足，该公司已经错过了两批货物。因此，英国法院认为不可抗力事件并不是导致Limbungan不能履约的原因，因此Limbungan无法依靠这一事实来免责。
5、官方机构提供的不可抗力证明无法取代事实证据在Hoecheong Products Co. Ltd.诉Cargill Hong Kong Ltd., [1993] 2 HKC 103一案中，买卖双方在合同中明确约定了不可抗力条款，且该条款规定不可抗力事件应由中国国际贸易促进委员会（CCPIT）或中国独立主管当局签发证明。本案上诉法院伦敦枢密院司法委员会（Judicial Committee of The Privy Council (JCPC)）在裁判过程中就贸促会签发的证明效力问题展开讨论，法官认为该证明只是对存在不可抗力事实的补充性证明，而不能取代事实证据。
由此可见，贸促会提供的不可抗力证明虽然有一定份量，但不可能成为企业的救命符。
6、不可抗力事件发生后，一方还必须采取“合理的努力”或“合理的步骤” 来避免或至少减少不可抗力事件的不利影响不可抗力条款通常要求违约方表明其已尽其“合理的努力”或“合理的步骤”防止或至少减轻了不可抗力的影响。在Channel Island Ferries Ltd诉Sealink UK Ltd [1988] 1 Lloyd's Rep 323一案中，英国上诉法院裁定，只有在所有合理步骤均已采取的情况下，违约方才能引用任何包含提及“超出相关方控制范围”事件的语言的条款以减轻其责任。

在上文提到的Seadrill Ghana案中，根据合同条款，双方均应尽其所能“减轻，避免，规避或克服不可抗力的情况”。在考虑“合理努力”时，法庭认为该措辞要求Tullow Ghana考虑Seadrill在合同中的利益及其本身的商业利益。法庭认为，Tullow Ghana本可以向Seadrill提供其他地方的钻探工程（不需要加纳政府的批准），尽管这些工程对Tullow Ghana的商业吸引力不大，但没有考虑到Seadrill利益的要求就意味着Tullow Ghana没有尽到“合理的努力”。
与Seadrill Ghana相比，Classic Maritime的合同不包含要求任何“合理努力”或以其他方式减轻不可抗力事件影响的明确措辞。在没有明文规定的情况下，法院认定当事方仍必须采取“合理步骤”以减轻不可抗力事件的影响。为此，法庭要求Limbungan证明其已采取合理的步骤，例如在大坝爆破后是否尝试从另一地点和供应商处运送铁矿石。

三、适用不可抗力难度大，中国企业该如何应对？

在目前的状况下，我们的外贸企业不能因为获得了相关机构的不可抗力证明而盲目乐观。合理的做法是一方面应采取措施与境外合作方积极协商尽可能减少双方的损失，另一方面应及时收集相关证据，做好应诉准备，具体而言：

1.应立刻检查与境外合作方签订的合同中是否有不可抗力条款、适用了哪个国家的法律；如果约定了不可抗力条款，不可抗力的情形是否包括重大疫情、政府禁令等；

2.认真检查合同签订的时间，考察企业无法继续履行合同是否真正和本次疫情及相关政府强制措施有关，是否可以通过其他方式继续履行合同；

3.积极与境外合作方友好协商，寻求替代方案，或者就合同的变更、解除达成一致；

4.检查争议解决条款，结合争议解决条款判断合同产生争议时需提交国际仲裁还是法院管辖；同时准备与己方主张事实和请求有关的证据和材料，做好应诉准备。奥地利联邦经济商会仲裁中心秘书、国际商事仲裁理事会成员（ICCA）Werner Melis博士曾经撰文写道：“关于不可抗力，人们通常认为该术语仅具有合同性质，因此合同当事方可以自由约定将某事件视为不可抗力，而不考虑在适用法律下必须满足的条件。这通常表现为，双方在合同中约定：当商会或类似组织为此颁发“不可抗力证书”时，确定的事件将被视为不可抗力。但当事人在随后的仲裁过程中常常感到惊讶和失望，因为他们通过仲裁法院的裁决得知商会或其他机构只能证明发生了特定事件，而仲裁员则受到了适用法的约束”。足以说明在国际贸易争端中不可抗力证明的适用条件之苛刻。
抛开法律问题不谈，疫情只是暂时的，维护好合作关系才符合企业的长期利益，如果简单粗暴地以一纸证明文件向境外合作方主张免责，不仅会造成合作关系的紧张，还可能有败诉的风险。

参 考 文 献

1、杨良宜、司嘉：新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力，微信公众号“丝路国际法与比较法研究所”，2020-02-062、怕瓦落地归来：新冠肺炎疫情、不可抗力事件以及给我国企业的十条建议，微信号“杰森沃德JW”，2020-02-093、Werner Melis，Force Majeure and Hardship Clauses in International Commercial Contracts in View of the Practice of the ICC Court of Arbitration，This article is an adapted version of the report presented by the author at an ICC Seminar an East West Arbitration held in Paris an December 6-9, 19834、Mark Goodrich, Alice McDonnell, Hirra Tung, Proving force majeure claims: a difficult enterprise, October 2018, White & Case

5、谈谈英国法下的“合同受阻

”https://mp.weixin.qq.com/s/HnJoullNlnChslgpdBvb9Q

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