《著作权法修正案（草案）》修改建议（中）

此前，在由华东政法大学知识产权法律与政策研究院与上海知识产权研究所共同举办的著作权法修正案（草案）研讨会上，近二十位专家学者和实务界代表结合《著作权法修正案（草案）》进行了分享。以下为大家整理了会上实务界代表发表的修改建议，以供参考学习。

人民教育出版社版权部主任  张晓霞

1.建议调研教科书法定许可付费情况

理由

人教社和其他一些出版社在积极落实教科书法定许可制度。但根据2012年的调研情况显示，基本没有使用者履行付酬义务，权利人的权利未得到切实保障。我国知识产权环境逐步好转，不能以之前的调研情况作为考察现在法定许可实施的事实依据。另外，各类集体管理组织在收取教科书法定许可付费后，分配的情况如何，也需要有数据统计，并向使用者反馈。建议做相关调研，调查法定许可缴费情况、原因，分配情况、原因，推动教科书法定许可进一步落实。

2.建议删除第23条中“短小的”文字作品的限定，由教育部解释法定许可教科书的范围。

理由

“短小”的限制不易界定、不好量化，且没有必要。

关于教科书法定许可的范围，建议根据《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》第二条的规定，在本次修订时，再次由教育部确认。

上海宽娱数码科技有限公司法务  朱婷婷

1、建议明确草案三条第（六）项“视听作品”的定义和第十条第（十三）项“摄制”

理由

（1） “视听作品”概念定义不明，对后续条文中有关视听作品的规定的理解会产生不确定性，比如摄制权规制的受控行为包含哪些行为。

（2）“摄制”定义不明，如果其仅指字面意义上理解的一般摄制行为（如利用摄制器材进行拍摄），那么通过网站视频编辑器或电脑软件等方式生成的视听作品将不同于以“摄制”方式生成的视听作品，此时将无法适用摄制权侵权条款，有可能适用复制权或改编权侵权。但是，由于视听作品产生的方式不同而导致侵犯的权利不同，这显然是不妥的。

2、建议缓行草案第二十二条

理由

最高院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济资助协调发展若干问题的意见》（法发[2011]18号）提出“四要素+两步检验法”，意在扩充合理使用，给予法官自由裁量权，但是草案将原先《著作权法实施条例》中“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”这两个构成要件上升至著作权法，将构成对合理使用的限縮。

3、建议明确草案第五十三条中“故意”的标准

理由

从字面上看，“故意”相较于《商标法》中的“恶意”的规定，门槛较低，不明确“故意”的标准会导致认定侵权的标准降低、范围扩大。严格来说，除非没有意识到作品著作权的存在，都可以认定为故意侵权。

视觉中国副总裁 张宏麟

1、建议缓行草案第四条

理由

（1）“权利滥用”定义标准不明；

（2）权利人依法行使自己的权利是法律赋予的，著作权是私权，著作权人有权禁止他人使用自己的作品；作为权利人，理论上应该是希望自己的作品服务社会，并且获得相应报酬。对于未经授权使用，依法行使自己的合法权益，是应该得到支持的。司法实践中，法官本来就应该依法审查原被告双方证据，做到以事实为依据，以法律为准绳的严格按照法规定执行。如果都能够做到“先授权、后使用”的规则，那就是我们著作权保护的春天。

北京字节跳动科技有限公司高级法律顾问  叶晓

1、同意草案第五十三条规定的惩罚性赔偿条款，认为该条款需要更严谨、明确地适用。

理由

惩罚性赔偿应当谨慎严格对待，以被侵权人请求为前提。要严格把握惩罚性赔偿的适用条件：故意+情节严重。法院判决应当详细说理，增加判决公信力。

惩罚性赔偿制度适用中待进一步明确的问题：

① 适用条件：故意+情节严重。

② 倍数、基数：以侵权损失、违法所得和许可使用费为基数。草案把法定赔偿列为第二款，相当于法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的计算基数，可以减少法定赔偿对惩罚性赔偿的干扰与滥用，也有利于激励权利人举证证明损失、违法所得。赔偿基数也应当个案确定。就倍数问题，具体适用何种倍数需要有指引：是采取2、3、4、5这样的整倍数，还是可以适用2.1这样的非整倍数。

③ 赔偿基数的确定是只在个案确定，还是在符合一定条件的情况下可以在后案直接适用前案确定的数额。

上海广播电视台版权资产中心副主任  姚岚秋

一、不同意赋予录音制作者广播获酬权和机械表演获酬权，建议删除草案第四十三条

理由

录音制作者是邻接权人，法律授予其权利的范围不能超过适当的水平，赋予录音制作者以上两项获酬权属于过高保护，欠缺合理性。我们以唱片这一典型的录音制品为代表，以广播获酬权为例，来阐释这一观点。

01

法理分析

（1）录音制作者权主要保护投资利益而非智力劳动。

唱片公司在唱片的制作中投入人员和设备，录制后进行后期处理，确实付出一定的创造性劳动。但相比较而言，立法者赋予录音制作者邻接权的目的，是侧重保护录音制作者对录音制品的投资利益，而不是创造性劳动。

举例说明，WPPT原文中的“fix”和“fixation”被翻译成“录制”和“录制品”，而“fix”更符合英文原意的翻译为“固定”。可见在国际条约的语境里，录制行为只是一种被称为“固定”的技术手段，录音制品获得的保护，是与其所承载的技术及成本投入相适应的。因此，在录音制品制作者已经享有复制、发行、出租和信息网络传播权的情况下，再过分夸大录音制品上所承载劳动的创造性，要求给予更宽泛保护的说法，没有充分的法理基础。

（2）表演者的广播获酬权尚未被保护，录音制作者亦不应当享有。

通常情况下，唱片这种录音制品的产生，离不开表演者对音乐作品的演绎。显然，在录音制品中，表演者对录音制品的艺术美感价值所起到的作用，远超过录音制品制作者。然而，根据《著作权法修正案（草案）》，表演者并没有被赋予针对录音制品的广播获酬权，我国在WPPT和《视听表演北京条约》中也都对表演者的广播获酬权声明保留。“举重以明轻”，若对贡献明显小于表演者的录音制作者给予广播获酬权，明显不适当。

02

法律渊源

国际上对录音制作者的广播获酬权立法未统一。

虽然多个国家和地区确实赋予了录音制作者对其录音制品广播获酬权，但是作为世界上音乐产业发展领先的发达国家美国，与我国一样在相关国际条约中对该项获酬权进行了保留。

美国版权法虽赋予录音制作者一定专有权，但施加了很大限制。至今，美国未赋予录音制作者广播权或其获酬权，广播组织也从未就广播行为向录音制作者付酬。尽管美国规定录音制作者享有数字环境下的录音制品公开表演权，但和广播权也不是一回事。

结合美国的经验，在社会经济环境没有发生重大变化时，修法应当尽量保持原有权利结构的稳定，若一味倾向性地满足部分权利人的要求，将会打破平衡的权利体系，导致社会经济秩序的紊乱。

3

01

产业现状

（1）唱片行业的商业模式非但与广播组织的业务没有冲突，反而受益于广播组织。

唱片所承载的音乐、曲艺等作品具有重复欣赏、多次消费的特点。这一特点决定了唱片行业的商业模式主要是通过出版发行或信息网络传播的方式，向受众分发录音制品的复制件，以便受众多次欣赏。广播组织单向性、非互动性地向受众播放唱片这一录音制品的行为，由于是一次性传播、无载体传播，不仅与上述唱片行业的商业模式不冲突，反而客观上提高了唱片的曝光度和影响力，为其向受众分发起到了积极的推广促进作用。这也是唱片公司积极到广播组织为新唱片进行“打榜”的原因。

（2）唱片行业的兴衰与互联网版权环境休戚相关，应正本清源，对症下药。

唱片行业确实出现过一段时间的萎缩，这是互联网兴起之后，网络盗版泛滥对传统唱片出版发行模式的冲击所致，而非广播组织播放录音制品的结果。唱片行业要振兴，应当顺应传播技术趋势，从传统的出版发行模式转到通过信息网络传播进行网络分发上来。实际情况也是如此，随着网络音乐的正版化，唱片业已经触底反弹，逐步复兴。2014-2018年中国音乐产业市场规模一直在保持增长，其中流媒体业务占全国音乐唱片总收入的90%以上（2019年数据）。

这种情况下，再让广播组织给录音制作者埋单是不合理的责任转嫁，也不符合当下改善营商环境，降低商务成本的政策要求。

（3）录音制作者广播获酬权可行性堪忧。

增设一项邻接权利，最终会增加传播机构版权费用支出（其实是转移给社会公众），也会给国家为实施该权利而带来新的执法和运行成本。

如果在音乐作品作者之外，也赋予录音制作者就广播行为的获酬权，必然会再次打破目前音乐市场中好不容易形成的利益平衡，其造成的冲击和实现的难度也可想而知。在我国尚未有效建立录音制品邻接权集体管理机制的情况下，录音制作者的“广播获酬权”有可能只是“纸面的权利”，造成“严立法，宽执法”的尴尬局面。

不赞成录音制作者机械表演获酬权的理由与上述类似，不再赘述。

二、同意给予广播组织对其载有节目信号的信息网络传播权

广播组织对载有节目的信号所享有的信息网络传播权，与节目著作权人享有的信息网络传播权，虽然所作用的对象在实务中交织在一起，难解难分，但两者的性质不同，所保护的客体不同，不应用后者替代前者。

相关阅读：《著作权法（修正案草案）》有何看点？｜附修改前后对照表

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