创于1933年的“黑人牙膏”拟改名，不如叫“包青天牙膏”？

一、叫了87年的“黑人牙膏”为何拟改名？

城门失火，殃及池鱼。

2020年5月，因美国非裔男子乔治·弗洛伊德被白人警察暴力执法致死，美国掀起了BLM运动，并在全球范围引发反种族歧视的风暴，远在中国被叫了87年的黑人牙膏也“躺枪”，可能因此要被迫改名。

据路透社报道，美国日化巨头高露洁正在与合作伙伴协商，对于旗下的中国牙膏品牌“黑人牙膏”进行评估审查和进一步完善，包括品牌名称。该品牌的英文名起初叫“黑人（Darkie）”，后来更名为“达利（Darlie）”，但中文名称一直是“黑人牙膏”，并且从1933年沿用至今。

“黑人牙膏”是土生土长的中国著名品牌，最早于1933年由宁波商人严柏林、严中立兄弟创建于上海。严氏兄弟在上海公共租界时期创立好来药物，也就是现有好来化工的前身。为了让工厂在当时的上海滩尽快站稳脚跟，严氏兄弟高薪聘请专家对牙膏配方进行改良，调出留兰香口味的牙膏。这种带有薄荷清凉口感的牙膏，非常符合中国人的需求。此后，严氏兄弟便以纯天然薄荷为主打配方，对口感不断改良，使其成为其他品牌无法取代的特色并迅速风靡。

在品牌上面，黑人牙膏商标原先为一名戴礼帽的黑人的笑脸，露出洁白的牙齿。当时制造商认为，黑脸与闪闪发光的洁白牙齿造成鲜明对比，足以成为品牌形象。此外，早年广告还宣称配方中含有非洲某种树木上神奇的洁齿药物，能让人牙齿特别白。当然，这只是那个年代一种夸张的营销手段而已。

后来严氏兄弟举家移居香港，并同时在香港和台湾两地设厂生产黑人牙膏，让品牌在亚洲华人地区家喻户晓。在台湾地区，黑人牙膏长达40年里都是台湾地区的领导品牌，市场占有率一度超过70%。同时，黑人牙膏还远销东南亚，占据了东南亚市场大部分的市场份额。1985年，高露洁因为在东南亚市场竞争不过黑人牙膏，于是主动以5000万美元价格收购好来化工50%的股份，由此黑人牙膏也成为高露洁旗下口腔护理品牌。

全球市场信息数据库欧睿国际的数据显示，黑人牙膏在多个国家和地区均占据市场前列，在中国大陆占据了17%的份额，中国台湾45%，新加坡21%，马来西亚28%。若黑人牙膏更名，品牌知名度无疑会大受影响。其实，当年高露洁将黑人牙膏经过品牌改良之后，在英文名和logo上已经做了避免产生任何歧视意义的工作。唯一纠结的是中文名仍然叫“黑人牙膏”。

那么“黑人牙膏”品牌是否构成种族歧视？是否需要改名？在中国法律语境下如何看待此事。

二、“黑人牙膏”是不是种族歧视？

违反法律吗？

什么是种族歧视？种族歧视（Racism）是指一个人对除本身所属的人种外的人种，采取一种蔑视、讨厌及排斥的态度，并且在言论行为上表现出来。我们国家对种族问题的态度是一贯的、鲜明的，即：不论种族、不论肤色、不论民族应当平等，反对歧视。

此外，在规范层面也有法律明文规定，《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”，《商标法》第十条规定：“下列标志不得作为商标使用……有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”

那么，“黑人牙膏”是否属于上述法律规范禁止的情形？

“黑人牙膏”在创设之初，确实与黑人有联系，但这种联系并非是歧视，恰恰相反，是吸纳黑人牙齿白的优点作为品牌形象，是对黑人洁白牙齿的赞美，与歧视所固有的不平等对待本质并不相同。笔者认为，汉语语境中“白人、黑人、黄种人”仅仅是中性名词，并且在中国没有种族压迫的暗淡历史，更缺乏种族问题的历史文化，仅仅以“黑人牙膏”作为广告或者商标使用，法律意义上无法与种族歧视联系起来。那么，“黑人牙膏”是否属于商标法禁止的“有其他不良影响”？

首先，对“有其他不良影响”抽象概念的具体判断是较为困难的，但经过司法实践长期的探索，在北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终137号“MLGB商标无效案”中，北高法院给出了认定商标法“其他不良影响”的判断标准，值得借鉴。具言之，“有其他不良影响”的判断主要有以下四个维度：

1、是否属于"其他不良影响"的判断主体。诉争商标标志或者其构成要素是否属于"其他不良影响"情形的判断主体应当为"社会公众"。因上述条款系针对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形予以规定，以相关标志可能损害社会公共利益和公共秩序为前提，从保护"公序良俗"的视角出发，故对此问题的判断主体应当为全体社会公众，而非诉争商标指定使用的商品或者服务的"相关公众"，否则所得出判断结论容易"以偏概全"，不利于对社会公共利益和公共秩序的保护。

2、是否属于"其他不良影响"产生的判断时间。在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有"其他不良影响"的情形时，一般应当以诉争商标申请注册时的事实状态为准。若申请时不属于上述情形，但在核准注册时诉争商标已经具有"其他不良影响"的，考虑到为避免对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，也可以认定诉争商标构成商标法第十条第一款第八项所规定的情形。

此外，应当区分商标授权和确权程序的制度差异。特别在商标确权案件中，即使由于公众使用文字的习惯、方式发生了改变，使已注册商标标志被赋予了其他含义，但从保护商标权利人信赖利益的角度出发，应当合理平衡私有权利与公共利益的关系，除非存在维持诉争商标注册会明显违背公序良俗的情形，否则一般不宜将注册日之后的事实状态作为评价诉争商标是否具有"其他不良影响"的依据。

3、是否属于"其他不良影响"含义的判断标准。在审查判断诉争商标标志或者其构成要素是否具有"其他不良影响"的情形时，一般应当根据其"固有含义"进行判断，特别是对由单独字母或者字母组合构成的标志，就诉争商标标志或者其构成要素含义的理解，应以我国公众通常认知为标准，即以辞典、工具书等正式官方出版物或者能够为公众广泛接触的具有"公信力"的信息载体等所确定的内容为准，但是若我国公众基于生活常识已经对相关内容形成普遍认知的情况下，亦可以经过充分说明予以确定。

避免将诉争商标标志或者其构成要素在特殊语境、场合等情况下，通过演绎、联想等方式后，所形成的非通常含义负载于诉争商标标志或者其构成要素之上，作为认定其具有"其他不良影响"的标准。否则势必造成对经营者在商业活动中应属自由表达创造空间的不当限缩，亦不利于对我国社会主义道德文化进行积极、正向的指引。

若对诉争商标含义的认识存在分歧，为了得出更加符合社会公众普遍认知的结论，可以通过参考诉争商标申请注册主体、使用方式、指定使用的商品或者服务等因素，就诉争商标的使用是否可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响形成"高度盖然性"的内心确认。例如将特定经济领域的公众人物姓名申请注册为商标时，可能会因申请注册主体的差异，而导致是否具有"其他不良影响"认定结论的不同。

4、是否属于"其他不良影响"的举证责任。在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有"其他不良影响"的情形时，一般应当由主张诉争商标具有"其他不良影响"的当事人承担举证证明责任。当事人主张标志固有含义的，应当提交辞典、工具书等予以证明，但是若诉争商标的含义基于生活常识已经能够形成普遍认知的，此时经过充分说明亦可以予以接受。然而，应当避免在诉争商标含义存在不确定性或者并未形成普遍认知的情况下，仅凭特定群体的心理预设就赋予诉争商标特定含义。

参考上述的判断标准，“黑人牙膏”是否属于“有他不良影响”的认定，判断主体应该为中国一般社会公众，判断时间原则上以“黑人牙膏”商标申请注册时的事实状态为准，同时要避免将“黑人牙膏”在特殊语境、场合等情况下，通过演绎、联想等方式后，所形成的对黑人歧视进而认定其具有“其他不良影响”。如上文所述，“黑人牙膏”品牌创立时有吸纳黑人牙齿普遍亮白的优点，并以此作为产品产品质量和形象的宣传点。同时，当事人若主张“黑人牙膏”商标具有“其他不良影响”，应当承当举证证明责任。

事实上，购买“黑人牙膏”的消费者，主动与黑人肤色联系的非常少，“黑人牙膏”品牌现在本身与黑人联系比较弱，并非含沙射影黑人的肤色黑是一种缺点，也从未有对黑人的歧视。笔者认为，“黑人牙膏”功效上起到的牙齿美白效果是起到清洁牙齿的通用功效，与白种人、黄种人、黑种人等人种无关，“黑人牙膏”品牌是吸纳黑人普遍牙齿较为亮白的优点，而牙齿亮白的优点是牙齿健康美观的表现，与黑人肤色的黑不是一种层面的颜色对照，恰好“黑人牙膏”契合了国人对牙齿健康呵护的使用需求而备受喜欢。

越黑才越能越衬托出白，这是中国特有的阴阳哲学，“黑人牙膏”恰恰是把阴阳互补的哲学理念融进了品牌里。

许多消费者在使用黑人牙膏时，从未联想过这款牙膏对黑人有任何歧视，使用黑人牙膏只是想把牙齿变得更白更健康，仅此而已。

“黑人牙膏”品牌是否有歧视黑人的含义，这取决于审视者的观念，并没有放之四海的定论，过于随意将事务归类于种族主义是一件相当种族主义的做法。

如今，“黑人牙膏”已经凭借特有的口味、较好清洁牙齿的功效在中国成为知名品牌，产品深入人心，即使因为美国BLM运动带来的压力而最终改名，也并非是因为“黑人牙膏”违反了《广告法》等法律的规定，也不符合《商标法》“其他不良影响”的认定标准，而是美国BLM政治运动给商业带来的溢出影响，与种族歧视漠不相关。如果最后高露洁公司全面评估的结果是“黑人牙膏”改名，笔者认为政治正确也无可厚非，涉及后续商标变更事宜，请联系我们，最后提供变更参考，譬如“包青天牙膏”……

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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