浅谈游戏直播中的合理使用问题——评“网易诉华多”案

文 | 雷征伟 华东政法大学知识产权学院研究生

一、案情概要

此前，广东省高级人民法院在引起业界广泛关注的“网易诉华多”案中认定：游戏直播行为不属于对游戏连续动态画面（属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”）的合理使用，[1]并维持一审法院的判决。在该案中，原告网易公司是游戏软件《梦想西游2》的著作权人，被告华多公司未经原告许可，组织游戏主播在其运营的“YY直播”和“虎牙直播”平台直播《梦想西游2》的操作，直播所呈现的画面为全屏、动态的游戏画面，包括游戏选择与设置界面，以及在屏幕边角显示的主播本人画面。

二、争议焦点

针对合理使用的问题，双方的争议焦点在于：网络直播游戏画面的行为是否构成合理使用。在一审中，华多公司认为游戏直播属于在网络环境下个人学习、研究和欣赏的方式，也属于为了介绍、评论该游戏而展示游戏的行为，直播行为没有影响权利人的利益，反而促进了权利人的利益，网游直播无需授权，不存在游戏直播的许可市场。在二审中，华多公司认为合理使用抗辩并不限于《著作权法》第22条规定的12种情形，直播游戏的主播不以盈利为目的，而是自我展现和社交性表达，直播游戏画面构成对游戏的“转换性使用”，游戏直播不会替代游戏本身，反而会促进游戏行业的发展。

三、法理分析

根据双方的争议焦点，二审判决主要围绕以下四方面展开分析：

第一，若某行为不属于法律明文规定的合理使用情形，是否需要分析该行为能否构成合理使用；

第二，根据相关司法政策对合理使用的规定，如何具体评价游戏直播行为；

第三，如何评价“转换性使用”在认定合理使用中的作用；

第四，如何评价游戏直播与游戏之间的关系。下文将依次分析法院的判决理由。

（一）构成合理使用情形的范围

一审法院认为，被告的行为不属于《著作权法》第22条规定的任何一种合理使用情形，其据此提出的合理使用抗辩不成立。[2]因此，一审法院并没有进一步具体分析该行为是否构成合理使用。二审法院的观点有所不同，二审法院认为，尽管游戏直播行为不属于法律明文规定的合理使用情形，但构成合理使用的情形不限于法律的规定。在法律规定的情形之外判断一行为是否构成合理使用需保持慎重，如非确有必要，不应认定某一对权利人利益有影响或损害的作品使用行为构成合理使用，同时，即使认定某一具体行为构成合理使用，也不意味着所有该类行为均构成合理使用。[3]

本文作者赞同二审法院的观点。现行《著作权法》第22条封闭式列举了12种合理使用情形，并未规定构成合理使用的其他情形，即特殊情形下的合理使用。二审法院并没有严格限定合理使用的范围，即“严格的合理使用法定说”，而是提出了“缓和的合理使用法定说”。但是，缓和并不意味着法院可以任意扩张构成合理使用的情形，基于当前严格保护知识产权的司法政策，[4]相较于法律明文规定的12种合理使用情形，不能轻易认定特殊情形下的合理使用，此前亦有法院持相同观点。

在“丛文辉诉搜狗”再审申请案中，丛文辉认为：二审判决认定网页快照构成合理使用没有法律依据，《著作权法》明确规定了构成合理使用的12种情形，网页快照行为不在法律列举情形内，二审判决认定合理使用的理由不能成立。北京市高级人民法院对此指出：《著作权法》规定了构成合理使用的12种情形，除上述法律规定的具体情形外，在司法实践中，某些特定行为也可能被认定构成合理使用。在法律规定的具体情形之外认定合理使用，应当从严掌握认定标准。[5]

因此，结合以上法院的观点，认定特殊情形下的合理使用，应遵循以下两个原则：第一，严格认定原则。《著作权法实施条例》第21条规定的“三步测试法” 是判断合理使用的最终标准，其由国际条约转化而来，该条规定：合理使用仅限于特定情形，且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。[6]

因此，就法律明确规定的12种合理使用情形而言，使用行为可能会影响权利人的利益，但这种影响不得达到不合理地损害权利人的程度，否则即便使用行为字面上属于法律明确规定的12种合理使用情形，也难以构成合理使用。就特殊情形下的合理使用而言，使用行为不得损害权利人的合法利益，两者之间的区别在于，前者将损害限定在“不合理”的程度，而后者并无此限定，后者的损害包括一切现实或潜在的损害。如此要求，不仅可以严格认定特殊情形下的合理使用，而且不会违反国际条约的规定，因为特殊情形下的合理使用是在“三步测试法”规定的基础上，进一步限制了合理使用的范围，提高了对权利人的保护水平，而国际条约仅要求成员国的立法达到条约规定的最低保护水平，并不禁止成员国自行提高其保护水平。

第二，个案认定原则。类似于驰名商标的认定，特殊情形下的合理使用仅具有个案效力，并不当然地适用于其他案件，他案能否适用需要重新结合具体事实进行分析，而法律规定的12种合理使用情形可以普遍适用于任何案件的分析，个案认定原则也是为了限制特殊情形下的合理使用的范围。

（二）游戏直播行为的定性

为了判断游戏直播行为是否属于特殊情形下的合理使用，根据司法政策规定的四个考量合理使用的因素，[7]二审法院展开了具体分析：

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第一，游戏直播行为的性质和目的，即游戏直播是否出于商业目的。本案中，被诉游戏直播行为对涉案作品的使用明显具有商业性质，并非游戏主播单纯为了追求自我展现与社交性表达目的，基于商业目的使用他人作品需要更加充分的理由支持其抗辩。

第二，被用于直播的游戏整体画面的性质，即使用行为越靠近作品独创性表达部分，合理使用抗辩空间越小。本案中，游戏整体画面构成类电作品，独创性程度较高，应获得较强保护，同时，游戏直播将游戏整体画面忠实记录下来，认定该使用作品情形构成合理使用空间更小。

第三，被直播画面的数量和质量，即游戏画面占直播画面的比例；本案中，被直播的游戏整体画面的存在并不以直播观众的关注度为转移，不管直播观众的关注度在何处，游戏整体画面在游戏直播中均起到了基础性作用，没有游戏画面，就没有对游戏画面的直播。游戏画面占据了游戏直播画面大约三分之二的比例，被诉游戏直播行为难谓合理。

第四，游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响，即游戏直播是否将挤占游戏著作权人在游戏潜在市场的份额，影响其从潜在市场中获利。本案中，游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。未经许可的游戏直播无疑将挤占游戏著作权人在涉案游戏潜在市场的份额空间，影响其在潜在市场中获得经济利益。

综上，二审法院得出结论：被诉游戏直播基于商业营利目的，使用涉案游戏的独创性表达，使用部分的比例超出合理限度，对涉案游戏潜在市场产生不利影响，与游戏著作权人自己开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式相互竞争而产生冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，不能认定为合理使用行为。

本文作者认为，如上所述，认定特殊情形下的合理使用需遵循严格认定原则，即不得损害权利人的合法利益。严格认定原则指引并贯穿于上述四个考量合理使用因素的具体适用：

在分析游戏直播行为的性质和目的时，一旦认定游戏直播行为对涉案作品的使用具有商业性质，则构成合理使用的可能性将大大降低。不可否认的是，游戏直播还具有展示特定玩家(或主播自身)游戏技巧、评论游戏内容、抒发情感体验等目的，但对该目的赋予的考量权重不应高于商业性目的，毕竟，游戏直播产业的收入近9成来源于用户对游戏主播的“打赏”，[8]鲜有单纯以展示特定玩家游戏技巧、评论游戏内容、抒发情感体验为目的游戏直播。

在分析被直播的游戏整体画面的性质时，不仅需要判断游戏整体画面本身的独创性，更注重考察游戏直播画面相较于游戏画面本身，是否添加、融合新的独创性表达，如果回答是否定的，则可以推定游戏直播使用了游戏画面本身的独创性表达，因此难以构成合理使用。

在分析被直播画面的数量和质量时，尽管仍有三分之一（33.3%）的直播画面不属于游戏画面，但这里的“数量和质量”应当理解为“重要程度”，由于游戏整体画面是游戏直播的基础，游戏直播无法脱离游戏画面本身，即便单纯从定量的角度来看不足以排除合理使用，但只要认为游戏画面对游戏直播而言不可或缺，即可窒碍合理使用的认定。

在分析游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或价值的影响时，应当对潜在市场做广义理解，如二审法院所述，“当前或近期能够合理产生相当经济利益的作品使用新方式，一般应属著作权人专有权利的控制范围”。可见，潜在市场不仅包括著作权人在完成创作或取得权利时主观上能够预见到的可利用作品的获利方式，还包括在未来的合理期间内，权利人客观上应当预见到的获利方式。游戏直播市场高度依赖于游戏本身，是游戏的衍生市场，好的游戏能够带红其直播市场，但反之，流量再多的游戏直播也难以带红游戏本身，[9]因此，游戏著作权人的专有权利应当延伸至游戏直播市场。

需要说明的是，根据个案适用原则的规定，上述分析仅适用于本案，并不当然适用于其他案件的分析，其他案件在具体适用四个考量合理使用的因素时，完全可以根据案件事实做出不同的解释，但无论如何，对特殊情形下合理使用的认定，需遵循贯彻严格认定原则。

（三）“转换性使用”与合理使用

值得一提的是，华多公司认为，被诉游戏直播行为通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，因而构成 “转换性使用”，也属于合理使用。

对此，二审法院首先指出，我国法律并无规定“转换性使用”，不宜直接适用判断是否构成合理使用，其次，退一步讲，即便适用该规则，本案中，涉案游戏属于角色扮演类网络游戏，其对受众的吸引力仍依赖于游戏整体画面的视听表达，而游戏直播并未改变游戏整体画面的视听表达，因此，游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动，游戏直播相较于游戏画面并无转换性可言。适用“转换性使用”规则既没有法律依据，也不公平、不合理。

本文作者赞同二审法院的判决。首先，从法律适用的角度来说，我国现行法律并未直接或间接规定“转换性使用”，直接适用该规则有“法官造法”之嫌，不足为取。尽管司法实践中有个别法院适用了“转换性使用”规则，[10]但这些案件并非最高人民法院发布的“指导性案例”，其他法院无需参照适用“转换性使用”规则。[11]

其次，从“转换性使用”这一规则本身来说，华多公司的上述主张正是美国联邦最高法院对“转换性使用”所做的解释，然而，随着利用原作品方式的多样化，美国法院内部对“转换性使用”的态度也有所不同：第九巡回上诉法院依旧遵循最高法院的观点，但也开始担心 “转换性使用”的滥用；而第二巡回上诉法院则质疑最高法院观点的合理性，其认为“转换性使用”会不合理地扩大合理使用的范围，以至于任何稍加改动的复制行为都是转换性的；第七巡回上诉法院试图从法经济学的角度，以“互补性使用”或“取代性使用”来重新理解“转换性使用”。从本质上来说，上述分歧的原因在于：“转换性”这一术语本身的高度主观性和模糊性，以至于美国学者都需要借助词典来界定其具体含义。

因此，当前不宜草率地适用“转换性使用”规则来判断游戏直播行为是否构成合理使用。需要指出的是，无论美国法院对“转换性”的理解存在何种分歧，美国法院均普遍认为：“转换性使用”仅仅是认定合理使用的一种工具，尽管该工具十分重要，但不具有决定性，“转换性使用”并非合理使用的代名词。本案中，即便如华多公司所述，游戏直播行为属于“转换性使用”，也不能必然得出该行为属于合理使用的结论。

最后，从提出“转换性使用”的目的来说，主张通过“转换性使用”来认定合理使用的观点，忽略了美国最高法院为何提出这一规则。须知：美国最高法院提出“转换性使用”旨在引导美国法院正确适用《版权法》第107条第二款规定的“合理使用四要素”中的要素一，即“使用行为的性质与目的”。之所以考察要素一，是因为第107条第一款非穷尽式地列举了若干构成合理使用的情形，例如批评、评论、新闻报道、教学以及学术研究等。因此，要素一用于判断使用行为的目的是否满足若干列举的情形，而大多数满足列举情形的使用目的，往往是具有“转换性”的，因此，不能脱离适用“转换性使用”规则的目的，而单独适用该规则本身。

反观本案，如上所述，在认定法律规定的12种情形以外的合理使用时，无论是法律还是司法政策都没有列举类似于美国《版权法》107第一款的若干情形，正所谓皮之不存，毛将焉附，“转换性使用”便失去了其适用的土壤。同时，如果认为游戏直播行为属于“转换性使用”，则游戏直播行为更有可能构成合理使用，相反，正如二审法院所述：“基于商业目的使用他人作品需要更加充分的理由支持其抗辩”，即如果认为游戏直播是商业性的使用行为，则游戏直播行为更难以构成合理使用。因此，在考察被诉游戏直播行为的性质和目的时，相比于为合理使用“做加法”的“转换性使用”，为合理使用 “做减法”的商业性使用，更符合认定特殊情形的合理使用所应遵循的严格适用原则。

（四）游戏直播与游戏之间的关系

华多公司上诉还认为：“游戏直播对网络游戏不具有替代作用，而具有积极促进作用，游戏主播在游戏直播的价值创造中占据较高比例，否定游戏直播的合理使用将不利于直播平台之间竞争。”二审法院对此指出：“游戏直播与游戏相互成就，往往难以准确区分促进效应和替代效应何者为主。而任何对作品的传播均具有推广作品的效果，如仅据此排除著作权人的权利，将架空著作权法关于著作权人享有相应作品传播权利的规定……贡献不能取代许可。”

本文作者亦赞同二审法院的观点。我国《著作权法》的立法目的有二：保护相关权利人的利益以及促进科学文化事业的发展与繁荣，两者是有机统一，相辅相成的关系。诚然，不能否认游戏直播能够促进游戏本身的传播，但正如廉价的盗版作品能够促进正版作品传播一样，促进作品的传播从来都不是著作权侵权的免责事由：“作者与公众之间，确有利益平衡的关系，但作者与盗版者之间，是维权与侵权的问题。盗版者在其违法活动被揭露后，都会以各种理由为自己辩解……作者一旦敢于站出来维权，就立即被侵权人指责为妨害公众获得作品。[12]”所谓对作品传播的“促进”，是建立在侵害权利人利益的基础上，权利人无法从传播中获利，这种传播难以激励权利人继续从事创作事业，发展与繁荣科学文化事业将更无从谈起，因此，能够促进游戏本身的传播并非游戏直播行为构成合理使用的理由。

同时，也应辩证地看待游戏直播行为，毕竟，直播并非机械式地盗版游戏本身，面对同一款游戏，直播对流量的吸引力也取决于游戏主播，对游戏直播而言，不宜一刀切地认为直播产生的利益完全附庸于游戏本身。正如二审法院所言，即便支持游戏著作权人的主张，但也不宜将新兴产业的全部市场收益都归于游戏著作权人独自享有。因此，二审法院并没有支持网易公司上诉提出一审判赔数额（2000万）过低的请求，最终维持了一审的判赔数额。

四、案件启示

就合理使用的问题而言，二审法院明确了游戏直播画面不构成对游戏整体画面的合理使用，这一结论具有合理性：首先，二审法院并没有直接不予考虑《著作权法》所列举的12种合理使用情形以外的行为是否构成合理使用，而是结合司法政策的规定进一步分析该行为；其次，二审法院坚持从严认定法律规定以外可能构成合理使用的情形，将严格认定原则的适用贯穿始终；再次，二审法院并未盲目照搬美国判例的“转换性使用”规则，而是结合案件的具体事实在我国法律的框架内进行具体分析；最后，二审法院论证了游戏本身与游戏直播的关系，明确了侵权行为与促进传播之间的关系。

需要说明的是，以上结论的得出是建立在涉案游戏特性的基础上，涉案游戏并非当下热门的竞技类游戏，《梦想西游2》是一款具有复杂故事情节的角色扮演类网络游戏，对受众的吸引力在相当程度上仍依赖于游戏整体画面的视听表达。因此，对于其他类型的游戏，特别是竞技、卡牌类的游戏，对其直播的行为是否构成合理使用，仍需根据个案认定原则进行具体分析。

脚注：

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[1]从严格意义上来讲，我国《著作权法》第22条规定的12种情形并非合理使用，而是“权利的限制与例外”，但理论界与司法实践中已约定俗成地表述为合理使用，为方便论述，本文统一称合理使用。

[2]参见广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书。

[3]参见广东省高级人民法院(2018)粤民终137号民事判决书。

[4]例如中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年11月24日印发的《关于强化知识产权保护的意见》。

[5]参见北京市高级人民法院(2014)高民申字第1783号民事裁定书。需要说明的是，该案的发生时间早于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》生效时间，因此，法院没有适用该司法解释第5条的规定，即网络服务提供者提供网页快照的行为可以构成合理使用。

 [6]《伯尔尼公约》最早规定了“三步测试法”，但其适用范围仅限于复制他人作品。此后的《与贸易有关的知识产权协定》（Trips）将“三步测试法”的适用范围扩展到所有利用他人作品的情形，再后的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）沿用了Trips的规定。我国是这三个国际条约的成员国。

[7]最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知规定：在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。

[8]参见艾瑞咨询：《2019年中国游戏直播行业研究报告》，第12页。

[9]排名前三的头部主播出自“王者荣耀”（13.4%）、“英雄联盟”（9.7%）以及“和平精英”（4.6%）专区。此外，游戏区热门主播分布变动较大，这与市场上游戏（本身的）热度有直接关系。参见艾瑞咨询：《2019年中国游戏直播行业研究报告》，第15页。因此，是游戏市场决定游戏直播市场，反之则不尽然。

[10]参见“黑猫警长美术作品案”，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。

[11]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第7条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。同时，最高人民法院明确指出：即便是最高人民法院发布的公报案例，法院在审理类似案件时也无需参照适用。参见最高人民法院（2014）民申字第441号民事裁定书。

[12]郑成思：《图书馆、网络服务商、网络盗版与“利益平衡”——中国社科院七位学者维权实践的理论贡献》，载《社会科学管理与评论》2005年第3期。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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