同人创作自由边界在何方？法律风险不能忘！

文 | 刘侃侃 上海市协力（郑州）律师事务所

2020年2月27日，饭圈举报“AO3”网站和“LOFTER”网站的事件，将“同人”这个词推到了公众视野中。许多人对这个词的含义毫无头绪。其实，“同人”一词的使用由来已久，但仅限于ACGN（英文Animation、Comic、Game、Novel的合并缩写，是从ACG扩展而来的词汇。由于之前此类作品的载体为纸张或者屏幕，因此又被称为二次元）圈内传播。

“同人”一词源于日语“どうじん”，原指有着相同习惯、兴趣、爱好、志向等的人们，即“同好”。现代汉语中的“同人”一词最早似出现在新文化运动时期，鲁迅、周作人等曾使用“同人刊物”一词来称呼他们所创办的《语丝》周刊，其意为非商业性“自编自写”的刊物，即编辑同时也是撰稿人。在当代中文网络社群中同人的含义是指建立在已经成型的文本的基础上，借用原文已有的人物形象、人物关系、基本故事情节和世界观设定所作的二次创作。原作品中的一些被塑造的虚拟人物在二次创作下，扮演不同的故事。二次创作的作者可能是原作品的创作者，也可能是原作品的粉丝。因此，这里所说的二次创作即为同人创作，而创作出的作品就被称之为同人作品。

一、同人的价值

同人蕴含巨大的文化价值。同人圈由爱好形成，因此，圈中的创作者和受众能够就作品本身形成良性互动。日本许多著名动漫作者本人会主持并点评粉丝创作的同人作品，甚至亲自进行同人创作。

我国文学的几大名著都与同人相关。四大名著之首，《红楼梦》原著残缺，留下了永恒的缺陷美。高鹗虽屡屡被斥为“狗尾续貂”，但其同人创作完成了百二十回全本《红楼梦》,弥补了原本没有结局的缺憾。

明代四大奇书之首《金瓶梅》同样与同人有关。作者兰陵笑笑生截取小说《水浒传》中武二郎斗杀西门庆的桥段，进行深度同人创作，完成了中国第一部文人独立创作的小说。

《三国演义》是二十四史之一《三国志》的历史同人。小说的影响力远大于历史，以至于许多人将小说情节当成了历史。三国文化更是远渡重洋，在日本也有极强的影响力。

同人同样具有巨大的商业价值。仍以三国为例，在东亚文化圈中有着数不尽的三国题材的游戏。游戏开发商无需为IP支付授权费用，而且拥有完全的创作自由。英国游戏开发公司Creative Assembly制作的《全面战争：三国》（Total War：Three Kindoms），自2019年5月23日至本文成文之时，该游戏在Steam平台以268元人民币的售价（不含DLC）收获33756份评价，即销售额至少为900多万元人民币（注：Steam评价规则要求只有购买才有评价的资格）。这部游戏的热销，也意味着，三国题材走出东亚文化圈，进入西方人的文化视野。

（全面战争：三国Steam页面截图）

二、同人的法律风险

1．著作权。

由于大量的同人依托原作品创作出来，其势必涉及到原作品的故事背景、人物形象等。虽然，依托原作品的同人作品具有原创性，但其内容上必定与原作品存在相同或相似。通过对这些相同或相似之处进行进一步创作，以达到使受众在阅读同人作品的同时联想到原作品对应内容的效果。而这种跨越式的效果，正是同人作品独具的阅读体验。

我国《著作权法》对改编的定义为：改变作品，创作出具有独创性的新作品。刘春田教授对于改编的定义则更为具体：以原作品即首次出现的作品为基础，对原有形式进行解剖与重组，创作新的作品形式的行为。[1]

可见，依托原作品的同人创作，即是著作权法意义上的改编行为。此类同人作品的创作者很容易出现侵害原作品著作权人改编权的法律风险。

2．不正当竞争

不少同人作品原创程度很高，这样的同人作品与原作品中的内容（如人物名称、人物关系、性格特征和故事情节等）仅有抽象意义上的联系。那么根据我国著作权法中思想与表达二分法，构成独创性表达，并不侵犯著作权。但如果这种同人作品进行商业推广，而且原作品又具有相当的影响力，则同人创作者可能构成不正当竞争。

正如金庸诉江南一案的主审法官在判决书中论述的那样。使用原作品中的元素创作新的作品并出版的行为本身并不构成不正当竞争。但原作品如果具备相当的知名度和影响力，则其中的人物名称、人物关系等元素与原作品之间形成了稳定的联系，具备了类似于商标的识别功能。在此前提下，同人作品即便不构成著作权侵权，也因以营利为目的“搭”知名的作品“便车”，而违反《反不正当竞争法》第2条，构成不正当竞争。

由于著作权和不正当竞争都属于民事法律调整的范畴，是否构成侵权还要看权利是否发起诉讼。著作权人对于同人的容忍度不尽相同。任天堂和迪士尼对于自己IP的保护的严厉是业界公认，而不少日本的著作权人对于同人创作持有相当宽容的态度。

同人创作者规避著作权和不正当竞争法律风险最理想的方式是寻求著作权人的许可，尤其是在同人作品进行商业应用之前，务必取得许可（但许多人气旺盛IP的许可，求者云集，著作权人疲于应对，于是宁可让IP睡觉也不愿意给与同人作者许可）。再者，创作者最好选择同人氛围浓厚的IP进行“圈地自萌”，小范围传阅，避免公开发表。另外，如果同人创作者加入色情、恶搞等影响原作品艺术形象和声誉的元素，将很有可能在法庭上面对愤怒的著作权人。

3．姓名权

同人圈中还存在大量的真人同人作品，即没有所谓的原作品，以现实中存在真人作为人物原型创作出来的小说。“227事件”的导火索《下坠》即此类小说。

由于真人同人小说没有所谓原作品，仅使用现实中存在的真人作为人物而创作，因此，此类小说一般不涉及上文所述的侵害他人著作权法律风险，但常常被指责侵害被同人者的姓名权、名誉权。

姓名权是指，公民有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒的权利。

通过《齐玉苓诉陈晓琪等（民事其他纠纷案）》[法公报（2001）第5期]和《王春生诉张开峰等（民事其他纠纷案）》[法公报（2008）第10期]两案可以看出，侵害公民姓名权的行为方式是冒名顶替行为。而真人同人作品中的人物是同人作者虚构出来的。同人作者通过使用与真人相同的名字，使得读者将真人的外在形象投射到同人作品中的人物身上，从而产生跨越虚幻与现实的阅读体验。由于小说天然具有虚构性，小说中的人物当然不是对真人的冒名顶替。况且，真人同人作品的读者也不会将小说中人物与现实中存在的真人混淆。从这个意义上而言，真人同人小说一般不存在侵害姓名权的法律风险。

4．名誉权

公民的名誉权保护的是公民的人格尊严。侵害公民的名誉权的行为方式主要有侮辱、诽谤、宣扬隐私、捏造事实公然丑化人格。

文学作品侵犯公民名誉权“发生于一部表面上看起来是虚构作品的作者把真实人物以可辨认的形式添加其中，并且讲述关于他们的具有诽谤性质的假话。”[2]

我国司法实践中判决认定的小说侵害名誉权（或构成诽谤罪）的案例较多，且多为纪实文学作品，如《朱秋琴等诉唐敏（诽谤案）》（福建省厦门市思明区法院，1988）、《尕桑才旦、化智诉金光中（侵害名誉权案）》（青海省果洛州玛沁县法院，1989）等，但也存在创作型文学作品侵害名誉权（或构成诽谤罪）的案例，如《王国藩诉古鉴兹等（侵害名誉权案）》（北京市朝阳区法院，1993）和《胡骥超等诉刘守忠等（侵害名誉权案）》（贵州省遵义地区中级法院，1991）等。文艺界对于纪实文学作品侵害当事人名誉权（或构成诽谤罪）的争议较小，而对于创作型文学作品的争议较大。

通过以上案例，可以看出司法界对于因文学作品引起的名誉权纠纷是否构成侵权的问题的看法是，应当根据作品类型区别对待：非以生活中特定的人为描写对象（即，创作型文学作品），仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权；描写真人真事的文学作品（即，纪实文学作品），对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的，或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。杨立新教授对于文学作品侵害名誉权判定的学理观点为四要件：第一，侵权的主观过错须有确定性;第二，小说塑造的人物须有排他性;第三，小说内容须具有违法性;第四，损害事实的无形性。[3]

笔者发现，构成侵害名誉权（或构成诽谤罪）的作品全部为公开出版的现实主义题材小说。在这些作品中，文艺性和现实性是共存的（假作真时真亦假,真作假时假亦真），因此其内容与现实的连接非常多，作者在创作时或多或少的取材于真实人物的真实经历，甚至干脆使用真实经历加入文艺元素创作而成。虽然文艺工作者看待这些作品时，更多的是从文艺性的角度而非现实性，但普通大众阅读这些文艺作品往往忽视文艺性，而将小说内容与现实混淆，将“假语村言”当成“实事求是”（许多人将《三国演义》的情节当成历史就是个例子）。因此，无论作者是否以故意的心态创作，这些作品的传播势必会造成当事人的社会评价受到不利影响。

真人同人小说与以往案例中的小说最大的不同在于其现实性几乎仅为小说人物与现实中真人名字相同。真人同人小说的创作者和受众大多是所谓正主的粉丝，通过将虚幻的小说人物安上正主的面孔，再为小说人物安排相应的故事情节，以达到自己对真人内心想象（甚至YY）的具体化的目的。真人同人小说的受众享受的就是这种带有一点点现实的虚幻作品，当然不会相信真人同人小说的内容就是现实。

真人同人的创作者要规避侵害名誉权的法律风险，以往的有效办法在于避免出圈——在有限范围内传播，将对真人造成影响最小化。但“227”事件使得同人圈子的圈地自萌变得不再安全。真正要规避此类法律风险的核心在于避免“对号入座”。首先在人物设定方面，应当避免参照真人的性格形象（或人设）设定同人小说的人物性格，或者使用OOC（Out Of Character）手法，将小说人物形象与真人形象拉大距离。再者，在创作手法方面，不要使用写实主义的笔法，削弱小说的真实感。第三，在情节设计方面，尽量少的使用真人的经历作为文学素材进行创作。

三、写在最后——同人宜疏不宜堵

同人的天然属性决定了同人行为很容易“踩雷”。以前，名著作者或名人在公众心目中留下巨大的影响力之后，与粉丝互动的较少，对待粉丝、同人的态度相对保守和冷淡。如《哈利·波特》的作者J·K·罗琳和《猎魔人》的作者安杰伊·萨普科夫斯基。但在当前的移动互联网时代，每一名用户既是信息的传播者，也是信息的创造者。作者或所谓“正主”的名人与粉丝积极互动，一同参与对原著IP或正主的二次创作——即同人。无论是戏谑恶搞，还是组CP等，都只是迎合不同欣赏偏好受众的创作手法。而起源于粉丝对于原著IP或“正主”热爱的同人圈，正是作者或“正主”与粉丝通过二次创作的方式进行互动的平台和载体。在这个载体之上的每一个移动互联网用户，共同形成了相较于传统的自上而下宣传几何级的传播效果和剧烈的思维碰撞。因此，比起同人对原著IP或“正主”起到的传播推广作用，同人为原著IP或正主带来的困扰，可以忽略不计。更何况剧烈的思维碰撞可以催生出无数的灵感。

（图6张召忠哔哩哔哩主页，搜索“鬼畜”截图）

出生于1952年的前海军少将张召忠，在哔哩哔哩上不但没有任何身为将军的威严与架子，反而接受了网友们安在身上的“战忽局局座”的人设，亲自下场与网友们互动，对鬼畜一笑了之，甚至还发布官方鬼畜视频。而出生于1998年的前个人练习生蔡徐坤，因为篮球梗掀起了b站一波又一波的鬼畜浪潮，一边律师函警告，一边收获了粉丝自发而成的大量流量，无疑有利又有弊。

法律面前，人人平等。毫无疑问，任何人的合法权利都应当得到保护。侮辱、诽谤他人的行径为法律所不容。对待那些披着“同人”的外衣，却做着侮辱诽谤的事情的恶意者，权利人应当坚决维权。但同时，我们应当给与真正的同人以更多的宽容。路人给与同人更多的宽容，同人会回馈给路人更多的作品，当事人给与同人更多的宽容，同人会给当事人带来更多的流量。我为人人，人人为我，大家共赢，这就是互联网时代的基本伦理。

参考文献：

[1] 刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2014年3月第5版，第82页。

[2] [美]理查德·波斯纳：《法律与文学（增订版）》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2006年，第509页。

[3]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第340页。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

相关阅读：

防疫法律服务

协力防疫法律咨询服务目前仍然进行中！

详情请戳！👇

近期活动 1

“2019年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”

评选活动开始啦！

欢迎各位知识产权界人士踊跃参与！
详情请戳！👇

近期活动 2

“IP守护人”企业知识产权实务课程正式上线！！
点击公众号菜单栏“IP守护人”即可收看！
详情请戳！👇

近期活动 3

想看更多经典案例？
聆听更多精彩点评？
游闽键律师带你畅游知产世界！

近期活动 4

“听书”火热上线，详情请戳！👇
（向下滑动查看）

你有一本电子游戏宝典待查收，详情请戳！👇

 近期热文

SHIPA