案例分析 | 漫谈《率土之滨》模拟器案中的著作权合理使用可能性

案例解读 |《率土之滨》诉“率土模拟器”案解读

书接上期，在《率土之滨》案中，杭州互联网法院认定“率土模拟器”对武将战法文字内容和武将卡牌角色形象侵害了原告的信息网络传播权。而被告的答辩主要围绕着《率土之滨》中的武将战法和武将形象是否应受著作权法保护以及“率土模拟器”中的文字和美术作品是否与《率土之滨》中的武将战法和武将形象构成实质性相似等方面进行，未延伸到在未经许可使用的情形下是否构成合理使用。使得在本案中并未讨论关于游戏辅助工具的一个重要议题：合理使用的边界。

这不得不说是一个遗憾，但另一方面，由于本案涉及了不正当竞争纠纷，原被告双方在是否涉及不正当竞争纠纷这一点进行了各自的表述，法院也就该问题表述了自己的观点并作出了判决，为我们分析被告的行为是否构成著作权合理使用提供了有益的参考。

那么本期专栏小编就根据现有的事实、一审判决和著作权法理论和法规，斗胆为大家分析一下“率土模拟器”是否有构成著作权合理使用的可能性。

一、著作权的合理使用的认定标准

著作权的合理使用规定于我国《著作权法》第二十二条，根据该规定，在“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”等12种情形下，使用作品行为可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

而与《著作权法》的穷尽式列举不同，我国《著作权法实施条例》第二十一条将《伯尔尼公约》等国际条约中的“三步检验法”代入了国内法，其规定：使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

此外，在《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条规定又将上述“三步检验法”进一步细化，其规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”可以说，该意见在一定程度上本土化了美国司法实践中的“转换性使用”因素。

从上述法律规定和司法政策中我们可知，对于是否构成合理使用，首先应考察其是否属于《著作权法》所列举的12种情形。若不属于12种列举的情形，也不应被《著作权法》二十二条所局限，而根据《若干问题的意见》第八条的判断标准，并结合“三步检验法”进行综合判断。

二、合理使用分析

本案共涉及两类作品，分别为文字作品的“武将战法文字部分”以及美术作品的“武将卡牌角色形象”，兹分述之。

（一）武将战法文字部分

1、被使用作品的性质

《率土之滨》武将战法一则

武将战法作为游戏《率土之滨》的主要独创性要素，根据发动的时机和效果等的不同，分为指挥、主动、被动、追击四类。而武将战法的文字部分其本身，正如判决书所指出的：“名称、攻击几率等每一句或每一段文字而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度。”因此，对其保护并非文字本身，而是文字背后作为“技能或功能”的互动设计，且只有在“将其组合成一个整体”后，方能“勾勒出一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现其技能特点，三国文学作品及史料作为武将战法依托的架空幻想开荒游戏世界”进而为著作权法所保护。

因此，小编认为，在该案中，武将战法文字部分作为“被使用作品”，其性质并非停留于其字面意义，而是其背后的围绕着“武将战斗系统”中有关武将战法的一系列策略游戏的互动设计。否则，武将战法的文字部分将会如炉石传说案中法官的判断的那样，被认定为对玩法和规则的极其有限的表达进而被排除出著作权保护范围。

2、被使用部分的数量和质量

经法院对涉案472条武将战法内容及其特征的比对分析，认定了双方武将战法文字内容构成实质性相似。因此，可以说“率土模拟器”完全使用了《率土之滨》的全部武将战法文字内容。但我们也应当意识到，武将战法系统并非《率土之滨》游戏的全部。整个游戏是由开荒、资源采集及生产、内政、外交、行军、武将招募及培养等一系列游戏机制综合构成的，各个机制相互嵌套，形成一个完整的游戏体验。而针对不同的游戏机制，亦有大量的文字内容。因此，虽然“率土模拟器”完全的使用了武将战法文字内容，但是从原告作品的角度看，“被使用部分”仍然仅限于《率土之滨》的其中一个游戏机制，并非游戏整体的文字内容。

退一步说，即便是对作品内容的全部使用，也并不当然的不构成合理使用。以美国首次确立转换性使用的Campbell v. Acuff-Rose Music案为例，被告对原告歌曲Oh, Pretty Woman的大部分内容进行了模仿进而创作了歌曲Pretty Woman。通过将原告作品的浪漫幻想与被告作品的低俗叹息排列在一起形成强烈反差，展示了原作的陈腐和空洞。

在判决中美国最高院采纳了美国第二巡回上诉法院Leval法官的观点，在此案中首次确立“转换性使用”。判断行为是否构成“转换性使用”，主要看“二次使用创作的新作品，只是‘替代/取代’了原作品，还是增加了新的内容，是否具有其他的目的或特性，以新的表达、含义或意义改变原作。由此，最高院认定，被告对原作品某种程度的评论和批评属于“转换性使用”，最终认定其不构成侵权。[1]

3、使用作品的目的和性质

在游戏内资源恒定的情况下，玩家间的竞争围绕着对游戏内恒定资源的分配而不是创造，呈现“此消彼长”的关系。因此有游戏从业者用“内卷游戏”来概括《率土之滨》整体的游戏机制。

作为“内卷游戏”，《率土之滨》游戏的内在功能（价值）在于让玩家通过对有限游戏资源的收集和利用、在与其他玩家的合作和对抗中体验“一个以三国角色作为人物主体，三国典故体现其技能特点，三国文学作品及史料作为武将战法依托的架空幻想开荒游戏世界。”[2]

而作为模拟和预测游戏内武将对战系统运作的游戏辅助工具的“率土模拟器”为了实现其功能，不免要使用《率土之滨》武将对战系统的全部数值和技能文字。但这种使用的目的和性质法官实际上已经在被告是否构成不正当竞争的论述中提及：“‘率土模拟器’并不是和《率土之滨》相竞争，并不是具有替代作用的‘换皮游戏’，其作用在于帮助玩家在《率土之滨》中更快胜出。”[3]

因此，尽管“率土模拟器”使用了武将战法文字内容且仍然与游戏相关，但作为游戏辅助工具，其对武将战法文字部分的使用与《率土之滨》游戏的内在功能（价值）不同，使得武将战法文字部分在被使用过程中有了不同于其在游戏中的功能（价值）。

4、对作品潜在市场或价值的影响

就“率土模拟器”对《率土之滨》武将战法文字部分的使用是否影响原作品潜在的市场或价值，小编从以下两个角度出发进行分析：

①是否具有替代性。关于该问题，法官亦在不正当竞争的论述中提及“从行为的结果来看，游戏玩家选择在‘率土模拟器’中进行模拟游戏以提高游戏技能，导致的结果可能是游戏玩家进入《率土之滨》游戏技能分值提高，但并不会必然流失这一部分玩家”。[4]

②是否会造成游戏收入下降。小编认为，游戏辅助工具客观上会造成游戏收入的下降。通过辅助工具，玩家能够提前就武将对战进行演练，减少了玩家为弥补知识不足（例如不了解Meta而错误抽取和培养了冷门武将）和错误决策（由于对对战结果错判不足导致不必要的损失）所耗费的金钱和时间，这在客观上会给原告方的营收造成一定损失。但一方面正如判决所述：“游戏开发者并不必然获得游戏的全部商业价值，相关法律亦未赋予一款游戏的所有收益必须全部归于开发者。”[5]另一方面，由于不具有著替代性，这种收入下降并非是著作权法意义上因未经许可利用作品而带来的损害。

（二）武将卡牌角色形象

1、被使用作品的性质

作为美术作品，《率土之滨》武将卡牌人物形象在游戏“独特而统一的美术风格”下，“将卡牌人物形象都巧妙地将武将的历史故事背景和武将阵营、阶段性特点结合在一起”[6]具有审美意义。

2、被使用部分的数量和质量

《率土之滨》与“率土模拟器”对应武将的形象

不同于武将战法的文字部分的全部使用，“率土模拟器”对于武将卡牌角色形象的使用主要集中在主要线条、画面结构两个方面，对原告作品的色彩等其他画面构成要素进行了精简。此外，对部分卡牌角色形象的身材比例的调整（又称为Q版化）可能还涉及对原作的改编。

3、使用作品的目的和性质

小编认为，与使用武将战法文字部分的目的和性质类似，“率土模拟器”作为游戏辅助工具，其对武将卡牌角色形象的使用与《率土之滨》游戏的内在功能（价值）不同。相比较原作品中武将角色形象的审美意义，“率土模拟器”对于武将角色形象的使用目的更接近于“指示”：即借由相同或相似的线条和画面构成，在较少再现原作品审美价值的情况下，让“率土模拟器”用户迅速识别模拟器中武将条目与原作武将的对应关系，不同于原作品中武将角色形象在游戏中的功能（价值）。

4、对作品潜在市场或价值的影响

如前所述，被告使用武将卡牌角色形象目的仅在于在较少再现原作品审美价值的情况下快速识别原作品中的武将，简单的线条和色彩难以对原作品武将卡牌角色形象产生替代作用。而由于除了“指示”功能外，被告的作为美术作品的审美意义较低，在脱离游戏辅助工具的场合下难有独立的经济价值。因此无论是游戏内还是游戏外，均难以造成原告的收入下降。

三、结论

通过上述分析，小编认为，在“率土模拟器”对“武将战法文字”及“武将卡牌角色形象”的使用上，其所实现的功能与目的与相应作品在《率土之滨》中的预期功能与目的几乎没有重合，难以因为“率土模拟器”对两类的使用而丧失其目标受众，从而影响原告对作品的正常使用以及其通过许可获得的经济利益。因此，“率土模拟器”对“武将战法文字”及“武将卡牌角色形象”的使用有被认定为合理使用的可能性。

以上就是小编为大家带来的分析，希望能为读者朋友们对本案的解读和思考提供另一个角度，若有勘误，还请各位斧正。

注释：

[1]Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).

[2]见杭州互联网法（2019）浙0192民初8128号民事判决书，第31~32页。

[3]见杭州互联网法（2019）浙0192民初8128号民事判决书，第44页。

[4]见杭州互联网法（2019）浙0192民初8128号民事判决书，第43页。

[5]见杭州互联网法（2019）浙0192民初8128号民事判决书，第42页。

[6]见杭州互联网法（2019）浙0192民初8128号民事判决书，第33页。

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