域外传真 | 对欧盟《数字化单一市场版权指令》第17条过滤器规定的理解适用

2019年3月欧洲议会通过《数字单一市场版权指令》以适应互联网时代。其中，第17条“过滤器”条款重新定义了网络服务商在作品上传时所承担的角色。本文将着重探讨《指令》第17条作为公法如何解决音乐产业与YouTube之间的“私人恩怨”与第十七条在事实层面上做出的要求。

一、音乐产业与YouTube之间的“私人恩怨”

第17条“过滤器”条款产生于音乐产业主导的“价值差”游说活动，他们认为：避风港原则是一个“法律漏洞”，因为它会导致“内容共享平台”（如YouTube）与专用音乐流媒体服务平台（如“ Spotify”） 为受版权法保护的音乐所支付的费用之间的“价值差”。这样一个“扭曲的”数字音乐市场会抑制音乐流媒体服务平台的收益与发展。虽然《指令》没有一处提到了YouTube，但是，任何关注电子著作权保护背后的政治经济学原理的人都知道，《指令》的第17条所创设的目的就是为了让YouTube付账。

然而，音乐产业所主张的不平等也存在漏洞。首先，他们没有看到Spotify与Youtube使用完全不同的商业模型，面临不同的法律风险。Spotify是一个封闭的发行平台；它直接选择并控制向订阅用户提供的所有内容，因此，它在任何时候都知道在它的服务平台上有哪些内容。相比之下，YouTube却始终保持向所有用户开放，其运行模式本身就内嵌了高度的风险性。

其次，“价值差”的口号过于关注特定服务商（YouTube）对特定行业（录制的音乐）的影响。口号的提出者没有考虑到，如果没有避风港原则，普通的UGC（user-generated content，用户生产内容）很有可能根本无法运营。如，美国版权法每件侵权作品的允许追讨法定赔偿高达150,000美元, 2007年Viacom诉Youtube案[1]中， Viacom就主张了高达十亿余美元的赔偿。而除了YouTube和Facebook这样的大型平台, 普通的UGC服务平台根本无法承受八位数的法律赔偿以及相关成本。

为了解决这个问题，《指令》第17条使用了一个新的术语：“OCSSP,在线内容分享服务提供者”（online content-sharing service provider）来定义条款所指向的主体。第17条的引言亦竭尽全力使OCSSP的定义符合YouTube及其广告支持的、由参与驱动的业务模式。

《指令》进一步规定，必须根据具体情况确定提供者的OCSSP身份，同时要考虑到包括用户数量和托管文件数量在内的多种因素。要求逐案裁定可能为了是避免牵涉到没有造成“价值差”的不占主导地位的服务提供者。但是，具体问题具体分析也牺牲了判断服务提供者的确定性。

二、《指令》第十七条事实层面上做出的要求

1） 许可要求

第十三条原始提案中的许可要求仅适用于不符合第14条避风港原则的网络服务供应商，但是，第17条指出“OCSSP实施了本指令意义上的向公众传播或向公众提供的行为，须根据《欧盟信息社会版权指令》第3条第1款和第2款向权利人取得授权。”因此，OCSSP必须获得其服务中出现的所有受版权保护的内容的许可。如果提供者不这样做，它将面临直接侵权的责任。

2）“尽最大努力”的要求

虽然第17条省略了对采取技术措施的法定要求，但是其对OCSSP的要求：“尽最大努力防止用户生产的内容中出现版权未经许可的材料”，却是事实上的过滤技术要求。

通过“尽最大努力”的要求，第17条取消了原本《欧盟电子商务指令》的被动式的通知-删除(notice-takedown)的模式，而采用了通知-持续义务(notice-staydown)的模式。OCSSP可以通过在收到受害著作权人的通知后立刻删除要求保护的内容来避免承担责任，但是一旦OCSSP收到了某特定内容的通知，它必须“在著作权人已经提供了相关和必要信息的情况下，尽最大努力防止被通知作品和其他相关主题的进一步上传”。即，《指令》第17条为OCSSP设置了一个持续性的事前预防义务，而不仅仅是原有的通知删除下的事后排除义务。

在这种情况下，如果服务提供商没有如Content ID（YouTube所采用的的内容识别系统，核心是版权内容过滤技术。通过该系统，Youtube网站建立著作权人提交的正版作品数据库，然后实时扫描用户通过YouTube发布的作品。一旦发现用户传播的作品和正版作品数据库的作品相同，则通知著作权人，让后者决定如何处置该用户上传的内容[2]）这样的内容自动识别系统，文本中所要求的事后排除义务根本无法实现。

并且，为了确定提供商是否满足“尽力而为”的要求，第17条也列出了需要考虑的因素，其中关于“适当、有效手段的可获得性及其成本”的考量，就是因为考虑到了合规的成本和自动识别内容技术在市场高度集中的问题。但是，诸多因素的引入就会像服务提供者OCSSP身份的逐案确认一样，增加了商业监管的不确定性。

此外，《指令》第17条后来添加的对一般监控义务的禁止设置，也会造成成员国难以完成事实上的技术措施要求的问题。第17条的文本将需要尽“最大努力”义务限制为著作权人所识别的“特定作品”，但是正如欧洲法院在SABAM v. Netlog NV[3]案中所指出的，算法上阻止特定内容不可避免地需要监视所有内容。从这个意义上讲，第17条包含了相互矛盾的要求，这将使成员国很难一致地对其进行转换。

3）对新企业的有限救济

为了弥补许可要求和技术措施要求所导致的商业竞争损害，第17条对OCSSP设置了一个非常狭窄的例外:要符合资格，企业必须仅成立三年以下且年营业额不超过1000万欧元。同时，这些企业仍必须“尽最大的努力”获得著作权人许可。在这样的情况下，符合条件的企业仅需做到通知-删除（而不是通知-持续义务），以防止平台出现未经许可的内容。但是，如果一个满足上述条件的服务商在上年中的新增用户平均数超过500万/月，则立即对该服务商启动“通知-持续义务”要求。

该例外的受众范围如此狭窄，以至于令人不禁发问：三年的有限责任和较轻的义务足以使新的OCSSP立足吗？每月500万独立用户的门槛是否过低，以致很多不到三年的公司就被取消资格？作为参考，YouTube用了不到两年的时间便拥有了每月7,000万独立用户的增长量。或许只有时间才能证明第17条所提供的非常有限的例外是否真的可以帮助欧盟初创企业与YouTube、Facebook等主流服务商竞争或角逐主导地位

4）言论保护条款

第17条包含了自由言论保护条款。它规定，预防措施“不得导致阻止提供用户上传的不侵犯版权和相关权利的作品和其他内容”。 同时，《指令》还要求成员国保护某些特定的二次使用：“（a）引用，批评，评论；（b）为讽刺、戏仿或模仿目的而使用。”

自由言论保护条款执行的难度在于，鉴于当今的内容自动识别系统的技术局限性，这些条款在实践中将很难实施。为解决此类系统无法识别公共领域内容以及特定的二次使用内容，第17条要求OCSSP对认为自己内容被错误地阻止或删除的用户实施投诉和补救机制。现实中，YouTube的Content ID系统确实包含了申诉程序，但用户批评它花费的时间过于冗长，而Audible Magic（内容自动识别技术服务商）的服务未包含投诉和补救机制。这意味着OCSSP的合规目标必须通过Audible Magic新增功能或再外包给另一需要付费的提供商来得以实现。但无论采取哪种方式，由于根据第17条提出的申诉需要进行人为审查，该功能的成本都可能很高。

三、结论

为了缩小“价值差”，布鲁塞尔的政策制定者通过定义一种受新规定约束的新型在线服务提供者来使得欧盟法律能在YouTube上得以适用。

从条款设计目的而言，第17条通过调整版权责任，意图将YouTube所获得的财富重新分配给音乐行业的利益相关者。但是，是否真正实现这一目标仍然是个未知数。我们只能知道，在《指令》第17条所指向的所有的利益相关者中，最大的赢家很有可能诸如Audible Magic之类的内容自动识别服务的提供者，而欧盟议会也方才向其交付了很多新业务。

注释：

[1]Viacom International, Inc. et al v. YouTube, Inc. et al, No. 10-3270-cv (2d Cir. Apr. 5, 2012).

[2]崔国斌:《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017 年第 2 期，第 215-237 页。

[3]Case C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV. ECLI:EU:C:2012:85.

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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