赋予录音制作者广播获酬权不合时宜——​《著作权法修正案（草案）》修改建议

赋予录音制作者广播获酬权不合时宜上海广播电视台  姚岚秋[1]

《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》(以下简称《草案》)第43条赋予了录音制作者广播和公开表演获酬权。近日，百家唱片公司联名递交意见书，强烈支持这一条款。[2]对此，笔者持不同意见。我国多年的立法实践告诉我们，不是声音大的一方就一定正确，真理也不总在多数人手里。法律是社会关系的平衡器，增设权利，一要看法理依据，是否做到逻辑自洽；二要看他山之石，是否值得批判借鉴；三要看产业现状，是否体现公正和促进繁荣。笔者认为，从这三个方面审视，在我国赋予录音制作者广播和公开表演获酬权不合时宜。我们以唱片这一典型的录音制品为代表[3]，以广播获酬权为例，来论证这一观点。

一、增设录音制作者广播获酬权的理由

据了解，主张增加录音制作者广播获酬权的理由主要为：1.录音制品制作过程中的剪辑、调音、混响等工作极富创造性，而不仅是单纯地对声音进行机械性固定，应当给予录音制作者更多权利保障。

2.录音制作者在国际上被广泛赋予广播获酬权。国际条约如《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》(以下简称《罗马公约》)及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称“WPPT”）也都规定了录音制作者的这项权利。我国如果拒绝赋予录音制作者相关权利，与国际通行规则不符。

3.因未被赋予该项获酬权，广播组织等使用者坐享其成而不支付任何对价，录音制品行业合法权益被广播组织严重侵犯，实体唱片产业加剧萎缩。[4]

二、不宜赋予录音制作者广播获酬权的考量

笔者以为，录音制作者是公认的邻接权人，而非狭义著作权人，法律授予其权利的范围不能超过适当的水平，就适当保护来考量，赋予录音制作者广播获酬权的上述理由欠缺合理性。

（一）赋予录音制作者广播获酬权在法理上难以实现逻辑自洽

一是，录音制作者权并非侧重保护其所付出的创造性劳动，不宜以创造性劳动为由扩权。

唱片公司在唱片这种录音制品的制作中投入录音设备和技术团队，同时确实也付出了对歌曲进行编配、对歌曲录制后进行后期处理等一定的创造性劳动。但相比较而言，立法者赋予录音制作者邻接权的目的，是侧重保护录音制作者对录音制品付出的投资以及承担的风险。因为，唱片是通过技术手段将无形的曲谱、歌词、表演者的演绎固定下来生成的录制品。“录制”和“录制品”在WIPO相关文件中的原文用词是“fix”和“fixation”，“fix”更符合英文原意的翻译为“固定”。根据以上国际条文，不难发现在国际条约的语境里，对于录制行为是一种被称为“固定”的中性技术手段。无独有偶，1988年英国版权法对录音制作者进行了定义，即对录音制作进行必要性统筹安排的人，此处的统筹安排是指对录音团队进行投资并且负责。[5]

可见，录音制品制作者获得保护的权利，应与其为了将作品及表演者的演绎固定所付出的技术及成本投入的相适应。在录音制品制作者已经享有复制、发行、出租和信息网络传播权的情况下，再过分夸大录音制品上所承载劳动的创造性，要求给予更宽泛保护的说法，没有充分的法理基础。

二是，表演者广播获酬权尚未被保护，录音制作者亦不应当享有。

通常情况下，唱片这种录音制品的产生，离不开表演者对音乐作品的演绎。公众通过聆听唱片中被固定的表演者对作品的演绎，才得以感知到作品的艺术美感。显然，在录音制品中，表演者对录音制品的艺术美感价值所起到的作用，远超过录音制品制作者。即使同时规定录音制品制作者广播获酬权和表演者广播获酬权的国家，也往往把表演者的获酬权置于更优先的位置。[6]然而，根据《草案》，表演者尚没有被赋予针对录音制品的广播获酬权，这种情况下，若对贡献明显小于表演者的录音制作者给予广播获酬权，有违“举重名轻”的法律原则，明显不适当。

三是，录音制作者不享有法定广播权，相关获酬权无请求权基础。

法律上的权利与义务具有不可分割的联系，权利与义务相对应是基本法理。现行《著作权法》第10条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”从“并”字可以看出，获酬不是独立于著作权权利以外的一项权利，而是许可这一行为的对价。[7]具体而言，著作权人通过许可他人行使某项法律赋予的专有权，获得相应的报酬，被许可人通过支付报酬的方式，获得行使著作权人享有的以法律规定的方式使用作品的权利。如果他人实施的行为并不在法律规定的著作权权利控制的行为之列，那么权利人的获酬便在著作权法意义下毫无依据。

《草案》第四十二条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行 、出租 、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利.......”。从此可知，录音制品制作者对于其制作的录音制品仅仅享有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。从“并”字可以看出，这和现行《著作权法》第十条的精神是一致的，获酬应当作为邻接权许可的对价，而非独立存在。值得注意的是这其中并不包含广播权。因此，在著作权法体系中未规定录音制作者享有广播权的情况下，录音制作者享有广播获酬权没有法定依据。

（二）国际上对录音制作者广播获酬权的立法并未统一

国际公约将录音制作者广播权及广播获酬权纳入保护范畴，要追溯到1961年的《罗马公约》和1996年的WPPT。我国未加入《罗马公约》，对已加入的WPPT，基于社会经济发展现状，也对录音制作者广播权及广播获酬权进行了保留。

虽然多个国家和地区确实赋予了录音制作者对其录音制品享有广播权或广播获酬权[8]，但是作为世界上音乐产业最发达的美国，与我国一样在相关国际条约中对该等权利进行了保留。[9]对待国际经验，我们应批判性吸收借鉴，而不是人云亦云。

1976年的美国版权法尽管直接规定录音为源于作者的作品[10]，而非大陆法系著作权体系中的邻接权客体，并赋予录音制作者与版权人一样的专有权利，但对录音制作者施加了很大的限制。如1971年“录音制品修正案”一方面规定录音制作者享有的复制权范畴要小于其他作品的同类权利；另一方面不像音乐作品著作权人一样赋予录音制作者享有控制广播、现场表演和现场播放在内的公开表演权。1995年的“录音制品数字表演权法案”，虽然扩大了录音制作者在网络环境下的权利，新增了录音制作者对数字音频传输录音制品的公开表演权，但录音制品制作者仍然无法控制他人非网络环境下的广播行为，即使是网络环境下的数字音频传输，也并非全部纳入公开表演权范畴，诸如免费的网络广播（free webcasts）及其转播，则被视为数字音频传输的例外。[11]据此，美国至今拒绝承认录音制品上存在非网络环境中的表演权（包括广播权及其获酬权），广播组织也从未向录音制作者付酬。

值得一提的是，美国没有规定录音制作者的广播获酬权，但并未影响其唱片产业的壮大，世界上唱片产业最发达国家的法律制度不学，我们还向谁学呢？我国与美国在加入国际条约的同时，均对广播获酬权进行了保留，应当是基于充分考量现实国情、平衡产业利益的需要。在社会经济环境没有发生重大变化时，修法应当尽量保持原有权利结构的稳定，若一味倾向性满足部分权利人的要求，将会打破平衡的权利体系，导致社会经济秩序的紊乱。

（三）赋予录音制作者广播获酬权无益于产业繁荣

从产业现状看，赋予录音制作者广播获酬权，既属于开错方抓错药，不合理转嫁责任，又破坏了当前平衡的产业格局，导致社会成本提高，其结果可能是双输。

一是，唱片行业的兴衰与广播获酬权的有无没有关联，这种责任转嫁属于张冠李戴。

稍加分析就可以看出，唱片行业的商业模式非但与广播组织的业务没有冲突，反而受益于广播组织。

唱片所承载的音乐、曲艺等作品具有不同于其他作品的独特魅力，即适合受众重复欣赏、多次消费，而不像影视、小说那样，一般情况下往往欣赏几次就已足够。这一特点决定了唱片行业的商业模式主要是通过出版发行或信息网络传播的方式，向受众分发录音制品的复制件，以便受众多次欣赏。而广播组织单向性地向受众播放唱片这一录音制品的行为，由于是一次性传播、无载体传播，受众无法获得其复制件，不仅与上述唱片行业的商业模式不冲突，反而客观上提高了唱片的曝光度和影响力，为其向受众分发起到了积极地推广促进作用。一直以来，很多唱片公司时常花费巨资向广播组织推荐和投放自己的新唱片，进行所谓的“打榜”，通过广播来提高其热度，就是最有力的证明。天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。如果对录音制品的播放会侵蚀唱片行业的核心利益，唱片公司还会这么做吗？显然，在这种互利互惠的关系之下，向广播组织收取报酬完全是不应该的。

可能有人会问：既然唱片承载的音乐作品具有重复欣赏、多次消费的特点，广播组织播放唱片不应该付费，却为什么要向其中音乐作品的权利人付费？这有两个原因：一是两者的权利性质不同。根据智力投入与保护水平相适应的原则，录音制作者不享有广播权，而音乐作品权利人却享有广播权，即使适用法定许可制度，广播组织对音乐作品的播放仍然需要付费。二是两者获得的对价不同。广播组织采购唱片的费用，已经补偿了录音制作者制作唱片所付出的投资和低水平创造性劳动，但音乐作品权利人并未从广播组织采购唱片的费用中直接获益，因此即使广播组织单向性地向受众播放唱片的行为，与音乐作品传播的商业模式并无本质冲突，也需要针对其播放行为，给予音乐作品权利人适当的对价补偿。

与上述情况相反的是，唱片行业的兴衰却是与互联网版权环境休戚相关，应正本清源，对症下药。

唱片行业确实出现过一段时间的萎缩，这是互联网兴起之后，网络盗版泛滥对传统唱片出版发行模式的冲击所致，而非广播组织播放录音制品的结果。解铃还须系铃人。唱片行业要振兴，应当顺应传播技术趋势，将主营阵地从传统的出版发行模式转到通过信息网络传播进行网络分发上来。事实上，随着近年来网络音乐正版化行动的开展，唱片行业已经开始享受到网络红利，逐步复兴。2017年，全球流媒体收入就首次超过实体唱片收入，成为全球音乐产业最大的收入来源。另据2020年5月4日国际唱片业协会（IFPI）发布的《全球音乐报告：2019年数据与分析》，2019年全球唱片业收入达到202亿美元，较2018年同比增长8.02%，系连续第5年实现增长。其中，流媒体（数字音乐）表现强劲，整体流媒体业务收入达到114亿美元，较2018年同比增长23.91%，首次占比达到唱片行业总收入的一半以上。在中国，音频流媒体服务收入也持续占据主导地位。根据IFPI的《2019年音乐消费者研究》（Music Consumer Study 2019），中国96%的互联网用户在2019年使用了获得许可的音频流媒体收听音乐，这是全球参与音频流媒体的最高比率。[12]就价值而言，中国音频流媒体市场收入占全球该方式收入的17.3%。流媒体业务在2019年占全国音乐唱片总收入的90%以上。

这种情况下，再让广播组织给录音制作者进一步埋单是不合理的责任转嫁，也不符合当下改善营商环境，降低商务成本的政策要求。

二是，在当前的产业环境下，强行规定录音制品制作者广播获酬权不仅难以实现，还可能带来灾难性后果。

增设一项邻接权利，最终会增加传播机构（其实是转移给社会公众）新的版权费用支出，也会给国家为实施该权利而带来新的执法和运行成本，[13]这需要以完善的作品利益分配机制和集体管理机制为保障。我们花了十几年时间才勉强建立起音乐作品权利人的广播获酬权的集体管理实现机制，如果在音乐作品作者之外，《著作权法》也赋予录音制作者就广播行为的获酬权，那么，必然会再次打破目前音乐市场中好不容易逐步形成的利益平衡，其造成的冲击和实现的难度也可想而知。因此，在我国尚未有效建立和运行录音制品邻接权集体管理机制的情况下，录音制作者的“广播获酬权”有可能只是“纸面的权利”，造成“严立法，宽执法”的尴尬局面。

另一方面，随着技术的发展，经济环境的变化，广播组织的收入逐年断崖式下降，绝大多数处于亏损状态。在录音制作者销售唱片等录制品，已经获得报酬的情况下，让举步维艰的广播组织，再向由衰转盛的唱片产业支付额外费用，无异于劫贫济富，其后果可能是灾难性的。

值得一提的是，在主张录音制作者广播获酬权的观点中有这样一种说法：2018年，我国广电产业收入达5639.61亿元，而录音产业仅为35亿多元，两大产业产值相差甚大。这说明，广播电台与电视台是有足够能力支付他们应该付给录音制作者的报酬的。[14] 对此，笔者想问：立法难道不讲究逻辑，只考虑“打土豪分田地”吗？况且，广电产业并非土豪，因体量原因，其收入看似巨大，但成本也居高不下，在网络媒体冲击下已整行业连年亏损，承受不起再压一根稻草了。

修法的目的是促进相关产业的共同繁荣，达致社会整体利益的最大化，而不应顾此失彼，拆东墙补西墙，为扶持一个产业而打击另一个产业的做法更是要不得。退一步讲，如果这一不接地气的立法出台，广电行业可能因为无力承受付酬义务之重而陷入侵权的违法风险，唱片行业则因为收不到钱而感叹“纸面权利”的无奈，法律的权威也会因此而大打折扣，恶性循环，无一赢家。

综上，当前赋予录音制作者的广播获酬权不合时宜，上述分析同样适用于录音制作者的公开表演获酬权。因此，强烈建议删除《草案》第43条。

参考文献（滑动查看）：

[1]感谢魏高灵和陈绍玲老师对本文的贡献和帮助。

[2]参见赖名芳：《百家唱片公司联名递交意见书 强烈支持赋予录音制作者广播权和公开表演权》，载中国新闻出版广电报“版人版语”微信公众号。

[3]俄罗斯联邦民法典甚至直接把唱片等同于录音制品，该法第1304条规定：唱片，即任何对表演或者对其他声音及其表现的纯声音录制品。参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年6月第一版，第450页。

[4]参见林秀芹：《录音制作者应享有“二次获酬权”》，http://ip.people.com.cn/n1/2019/0301/c179663-30951861.html，2020年6月24日访问。

[5]参见王丽娜：《邻接权扩张研究》，华东政法大学法学博士论文。

[6]例如德国著作权法第86条规定：已出版，或者以许可方式公开提供的录有艺术表演人表演的录音制品用于公开再现该表演的，录音制品制作人有适当分享艺术表演人根据本法第78条第2款（即播放和公开表演）获得的报酬的要求。参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年6月第一版，第175页。

[7]参见戴宇豪《关于<著作权法>征求意见稿第四十三条的一点思考》， 载 “网舆勘测院” 微信公众号。

[8]其实，有的国家赋予录音制品制作者的并不是真正意义上的广播获酬权，而是针对一定场合中向公众再传播录音制品的广播信号的行为，设定了录音制作者的获酬权利。例如意大利著作权法第73条第1款规定：录音制作者对以营利为目的在公共舞会、公众服务性经营场所或者其他公共场所内通过电影、广播、电视及卫星使用录制制品向公众传播的行为，有获得报酬的权利。参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年6月第一版，第303页。

[9]张今:《试论录音制品二次使用报酬权》，载《中国知识产权》，2011年第6期。

[10]美国版权法上有“录音制品”和“录音作品”两个概念。前者指固定声音的物质载体，即“以现在已知的或者将来出现的方法固定声音（电影或其他音像作品的配音除外）的物体，通过该物体可直接或者借助机械或装置可感知、复制或传送声音。”后者指由固定系列语言或其他声音（但不包括电影或其他音像作品的配音）的音乐而产生的作品，无论声音的物质载体（如唱片、磁带或其他录音制品）的性质如何。（参见《十二国著作权法》翻译组译：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年6月第一版，第720-721页）显然，后者虽被称为“作品”，但更接近于我国著作权法语境下的“录音制品”。

参见戴宇豪《关于<著作权法>征求意见稿第四十三条的一点思考》， 载 “网舆勘测院” 微信公众号。

参见王丽娜：《邻接权扩张研究》，华东政法大学法学博士论文。

[11]参见熊琦：《音乐著作权制度的体系化历史与本土化进程》，载《电子知识产权》2015年第4期。

[12]参见中国音像著作权集体管理协会发布《行业动态 | IFPI发布2019全球音乐报告：中国音乐市场增长受全球瞩目》，https://www.cavca.org/newsDetail/1334，2020年6月20日访问。

[13]张伟君：《录音制作者在我国不享有“二次获酬权”吗？》，载 “同济知识产权与竞争法中心” 微信公众号。

[14]参见赖名芳：《大家谈 | 推动音乐产业繁荣发展 赋予录音制作者广播权及公开表演权必不可少》，载中国新闻出版广电报“版人版语”微信公众号。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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