冲刺科创板 布局知识产权 (一) 十问十答
文/黄思思 上海市协力（无锡）律师事务所
前言
凡是冲刺科创板失利的企业，均存在知识产权方面的缺陷。
上海证券交易所（以下简称“上交所”）的数据显示，截至2021年2月28日，已有255家企业通过科创板审核并成功注册，有83家企业被挡在了大门外。和其他主板市场相比，科创板大幅降低了对企业财务指标的要求，理论上亏损企业也可申请上市，这使得部分企业对情势产生了误判，殊不知监管部门或明或暗地大幅提高了对企业知识产权的要求。
当前，如果仅对科创板的审核规则进行字面意思的理解，还远远无法满足要求。为此，笔者收集并分析了迄今为止全部83个冲刺失利的案例，整理出知识产权方面的十问十答，以求解读科创板的真实门槛和需要提请布局的内容。
目录
1.申报科创板上市，在知识产权方面的基本要求是什么？
2.申报科创板上市，需要提前多久进行知识产权的布局？
3.企业拥有多项专利技术，远远超过科创板规定的指标，为什么还被认定科创属性不足？
4.能否对招股说明书等申报材料充分润色，回避一些企业缺陷方面的问题？
5.科创板上市规则中反复提及的核心技术人员是什么概念？
6.为什么在上交所问询过程中多次问及技术来源？
7.有技术合同和发票，能否认定为研发投入？
8.上市前遭遇知识产权狙击怎么办？
9.知识产权的布局包含哪些内容？
10.知识产权布局的重点和难点在何处？
问答
1.问：申报科创板上市，在知识产权方面的基本要求是什么？
答：很简单，依据《科创属性评价指引（试行）》，只需满足两点：一、近三年研发投入占营收比5%以上，或累计6000万元以上；二、发明专利5项以上（软件企业除外）。
单看这样的规则，感觉满足要求的企业一抓一大把，很多企业都想跃跃欲试了呢。且慢！规则背后的需求可远不止此。科创板的定位，是要面向世界科技前沿、面向国家重大需求、拥有关键核心技术，科技创新能力突出，主要依靠核心技术开展生产经营，具有较强成长性的企业。因此需要企业的知识产权具备核心竞争力，没有重大纠纷；核心技术人员稳定，有较强的、持续性的研发能力，研发投入要有切实的研发成果；知识产权对主营业务以及企业成长的贡献度要高。
贵州白山云曾四次冲刺科创板，最终宣告失利。从纸面上看，其拥有40项发明专利，完全符合要求，但仍受到上交所关于知识产权的反复追问，诸如：核心技术人员是如何界定的？知识产权的形成过程是什么？知识产权在企业生产经营中的作用？是否制定了保护知识产权的内部制度？是否存在被第三方侵犯知识产权的风险……上交所问询的内容即体现了审核人员内心的疑虑，回复之后如果就同一类问题进行反复追问，证明疑虑没有得以消除，问询的次数一多，往往局面愈发不利。出现此类情况已不能归咎于“答”的不好，而应该反思“做”的好不好，即是否提前进行了知识产权的布局，布局的深度和广度是否足够。
2.问：申报科创板上市，需要提前多久进行知识产权的布局？
答：5年。
你没有看错，知识产权布局往往比财务指标准备的时间更长。究其原因，财务指标可利用一些行业的风口在较短的时间内实现爆发式增长，还可以利用一些合理的会计手法将业绩集中体现在2-3年的时间内。而知识产权作为一种无形资产，本质是一种智力劳动的产物，体现在制度的完善、人员意识的提升和行动上的执行力，往往需要长时间的积累才能形成成果。以专利为例，2020年起受各项政策影响，授权率明显降低，从申请到获得授权的时间也明显延长，往往需要3-4年，这还没有算上申请前的研发时间和授权后的实施时间。如果启动太晚，企业内部往往形成惯性思维，积重难返，带病申报，因此，知识产权布局宜早不宜迟。
当然，如果是知识产权基础工作较好的企业，可以大幅缩短布局的时间。如天准科技，从受理到同意注册仅花费2个月零18天，很大程度上得益于良好的知识产权基础。从该公司的发展历程来看，其一直将技术研发作为企业发展的内在动力，并非为了上市而刻意地、突击地搞研发，其研发投入占营收比一度超过26%，申报前三年稳定在15%以上，不仅拥有核心专利，还参与多项国家标准、行业标准的制定，充分体现其利用技术实力造就行业领军地位的能力，作为原先的新三板企业，合规性也有保障，因此得以顺利过会。
3.问：企业拥有多项专利技术，远远超过科创板规定的指标，为什么还被认定科创属性不足？
答：专利多即科研能力强，是对科创板的最大误解。
泰丰智能在申请时已拥有90项专利，但仔细研判发现，该公司的发明专利是13项，其中最新的是两件在2017年11月获得授权，相当于近三年没有取得过硬的技术成果。其次，2017-2019年，泰丰智能研发费用分别为1215.03万元、1448.00万元和1570.19万元，占营业收入比例分别为4.24%、4.62%和4.86%，未达5%的标准。最后，近几年泰丰智能的研发人员所占员工总数的比例不升反降。以上种种，使得泰丰智能的持续性研发能力受到质疑，在科创属性方面显得底气不足。
类似情况的还有成都新朝阳，上交所对其技术来源一直刨根问底。该公司拥有发明专利76项，但有16项核心专利系继受取得，多项技术是合作开发，疑似存在外部依赖性，虽然对三轮问询均进行了详实的答复，但最终还是主动撤回了申请。
相反，神工股份在申报时只有2件发明专利，许多核心技术采用商业秘密的方式进行保护，和专利相比，商业秘密更无具象化的形式，保护难度也更大。神工股份专门制定了保密制度并予以严格地执行，申报时进行了充分的说明，最终得以顺利过会。
4.问：能否对招股说明书等申报材料充分润色，回避一些企业缺陷方面的问题？
答：在这里，耍小聪明是没什么用的。
不可否认，招股说明书等申报材料写的好，可以起到一些锦上添花的效果，但如果对一些问题避重就轻，反而让人心生疑惑，经过一轮轮的问询后窟窿越捅越大。
博拉网络在招股说明书中未披露其21件发明专利均为从第三方受让取得，经过几轮问询，也未能详细说明其研发能力，也未能很好地阐述技术水平和主营业务的关联性，上交所审核委员会审议认为：发行人业务模式和业务实质、核心技术及技术先进性以及核心技术在主营业务中的应用情况披露不充分、不准确、不一致，决定终止审核。
信息披露是实行注册制的基础，基本要求是真实、准确、完整，隐瞒甚至作虚假陈述是大忌。券商、会计师事务所、律师事务所等服务机构，应当诚实守信、勤勉尽责。近年来，各类服务机构仅因未尽责而受到处罚的的案例层出不穷，因此，与其寻找一些旁门左道，不如苦炼内功，把事做扎实。
5.问：科创板上市规则中反复提及的核心技术人员是什么概念？
答：依据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》，核心技术人员通常包括公司技术负责人、研发负责人、研发部门主要成员、主要知识产权和非专利技术的发明人或设计人、主要技术标准的起草者等。
科创板企业的核心技术人员有着特殊的地位，上市审核过程中受到的关注度很高，上市规则中多处将核心技术人员和董事、监事、高级管理人员相提并论，包括以下几点：一、核心技术人员需保持稳定，最近2年内没有发生重大不利变化（离职等）；二、核心技术人员所持股份应当遵守特殊锁定期的规定；三、核心技术人员的资历需详细披露；四、核心技术人员需避免重大诉讼和处罚；五、需考量核心技术人员在公司技术研发过程中的参与度和贡献度。
6.问：为什么在上交所问询过程中多次问及技术来源？
答：已经成功登录科创板的和林科技有6项专利是通过受让取得。理论上，科创板并不排斥通过受让的方式取得技术，但是肯定要花更大的力气去说明企业在其他核心领域拥有较强自主研发能力。
我国在许多技术领域依然面临着“卡脖子”的局面，单纯依赖技术转让无法改变这一局面，因为受让的技术往往不是最新最前沿的，即使在当时属于最新科技，如果没有自主研发能力，在新一代技术出来后将仍然面临受制于人的局面。
当然，有了自主研发的技术，在招股说明书中注明“自主研发”或“原始取得”就足够了吗？非也。如果想达到让人信服的高度，最好还需要有研发过程的描述，这就需要在日常布局过程中形成一定规则的研发台账，包括现有技术的分析、立项、可行性研究、研发计划、事件时间轴、研发数据的记录、成果的验收、实施过程中的记录等。
7.问：有技术合同和发票，能否认定为研发投入？
答：有技术合同和发票，是认定为研发投入的必要条件，但非充分条件。
锐芯微电子收到的问询函中，要求其说明形成的研发成果、预计市场化的时间及未来的市场空间；中超股份收到的问询函中，要求其说明研发环节组织架构及人员具体安排，各期研发人员的核算范围，工作类型、工作内容、人员数量及学历构成，研发人员平均薪酬构成及增幅与公司其他类型员工是否存在异同等。
研发投入通常包括研发人员工资费用、直接投入费用、折旧费用与长期待摊费用、设计费用、装备调试费、无形资产摊销费用、委托外部研究开发费用、其他费用等。从问询情况来看，除了保障研发投入的真实、清晰外，还需有相当的合理性，特别需注重研发的实际效果，不是为了研发而研发。
8.问：上市前遭遇知识产权狙击怎么办？
答：知识产权狙击，指拟上市企业遭遇到竞争对手等组织发起的知识产权方面的诉讼、举报、申请无效等程序，直接效果是对拟上市企业的知识产权产生了负面评价，某些经不起考验的知识产权将归于无效，降低了企业的科创属性，如有侵权行为将被放大，严重拖累上市进程。知识产权狙击背后的真实逻辑是利益诉求，竞争对手依赖此种手段削弱拟上市企业的竞争力，避免自己处于不利的境地；有关组织则利用此类手段实现经济目的。
目前监管层对知识产权狙击基本持开放包容的态度，某种程度上视为是拟上市企业的试金石，只要是现存的纠纷，基本都会予以关注。汉弘集团就曾被问询正在审理的技术秘密侵权诉讼带来的风险，甚至细化到二审如败诉产生的影响；安翰科技在递交申请后，一下子遭遇8个专利侵权诉讼，安翰科技表示，鉴于相关诉讼涉及公司主营业务，诉讼周期较长，预计无法在审核时限内彻底解决上述诉讼事项，公司主动撤回科创板上市申请。
为了有效地应对知识产权狙击，企业首先需要在专利、商标、著作权、商业秘密等领域有前瞻性的、扎实的布局，在质量上能保持稳定性和持续性，在数量上留足余量，即便形势不利，未遭遇到狙击的知识产权仍具备充分的科创属性，所谓真金不怕火炼；其次，在诉讼等程序过程中，应当视具体情形分析利弊，部署策略，不是笼统地通过和解、调解快速解决战斗，也不是一味地采用拖延战术；最后，利用舆论等外部力量，营造我方技术优势的整体环境。当然，在答复过程中，如何分析利弊，体现出企业在知识产权方面的底气也很关键，既要就企业不侵权或不存在过错进行详细的论述，又要留有后手，说明即便存在瑕疵，也不影响对企业整体科技属性的评价。
9.问：知识产权的布局包含哪些内容？
答：横向包含三个维度：制度、人员和财物（台账）；纵向包含专利、商标、商业秘密、著作权等要素。
布局的基本思路是在进行知识产权尽调后，成立或强化知识产权管理部门，建立完整的知识产权管理制度；一是通过立项、台账记录、验收等手段，对知识产权的形成过程进行留痕，提升企业的知识产权管理水平，体现企业的研发能力，为上市前的申报及披露做准备；二是规定知识产权的日常维护、授权、使用、转让，细化各部门权限和工作流程；三是规范知识产权人员管理，涉及入职、在职、离职的流程，予以完善。最重要的，是协助企业深度挖掘知识产权的创新点，分析技术研发的必要性，确定研发路径，最终形成完善的“保护+发展”的体系，用制度来约束和激励人员，由人员来掌控财物（台账），用财物（台账）体现的成果来考核人员。
10.问：知识产权布局的重点和难点在何处？
答：是专利布局、商业秘密布局和核心技术人员的安排。
专利布局不管采用何种模式，其效果应当不仅仅是保护，还应当有所扩展，针对产品上下游，针对产品的未来发展趋势作一些前瞻性布局，只要在技术上可行，并不需要等到研发成功再作申请。
商业秘密布局的难点在于，其无法获得有效的权属证明，比专利、商标等知识产权更无形化，看似显而易见的侵权行为往往因难举证而导致维权失败，在科创板的申报过程中，也很难论述商业秘密的存在及核心价值。因此，商业秘密布局的关键在于将其有形化，比如在相关技术研发成功后，利用一定的程序，确定商业秘密的存在、设定密级、采取保密措施等，后期对商业秘密的接触利用也要遵循一定的可视化程序，保证体现商业秘密流转的可追溯性。
核心技术人员的安排对科创板企业来说至关重要，矛盾的是，假如企业没有核心技术人员或者认定的核心技术人员没有核心的贡献，会被上交所质疑认定方式有问题；假如企业过于依赖个别核心技术人员，也存在一定风险，常被问及的是核心技术人员离职后的影响。因此，对核心技术人员要有一套专门的管理办法，包含入职时的技术审查，是否将原单位的技术带入；在职时的保密约定以及技术传承；离职后的竞业限制等。
作者简介
黄思思，上海市协力（无锡）律师事务所党支部书记、律师、专利代理师，同济大学建筑与土木工程硕士，东南大学电子工程学士，曾就职于政府部门并担任公职律师，专业领域涵盖知识产权、反不正当竞争、公司风险防控等。专门研发了《拟上市企业知识产权的布局指引》、《下沉式法律风险排查》等专项服务产品。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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