案例评注第五期 | 《率土之滨》游戏模拟器案

该案系全国首例涉游戏模拟器知识产权侵权案。该案判决在如何界定游戏元素构成作品的认定标准、如何界定游戏功能及其商业模式的保护边界，以及如何认定游戏中的不正当竞争行为构成要件等方面进行了积极探索，在充分保障游戏权利人合法权益的基础上，鼓励技术创新和新业态发展，维护竞争自由和公平竞争的市场秩序。本案对研究游戏辅助类工具的合法性、游戏要素的保护路径，以及反不正当竞争法的规制目的等，提供了许多研究空间。

《率土之滨》游戏模拟器案—— 网易雷火公司诉吕一尘、林军、千陌公司著作权及不正当竞争纠纷案

#1

判决要点

1.《率土之滨》游戏武将战法文字内容中根据三国历史故事并结合三国类开荒战法游戏规则创作而成具有独创性的部分符合著作权法文字作品的要求，故构成著作权法意义上的文字作品。

2.自由和效率取向经常取决于竞争行为是否有利于增强市场竞争强度、是否有利于激励创新等。自由和效率取向要求尽最大限度维护竞争自由，尽可能扩大市场竞争的自由度，尽可能减少对于竞争自由的干预和管制。只有准确地划定正当与不正当的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。

3.在现行法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到补充作用，倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为系同一行为，其主张被诉不正当竞争行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权损害范围，在被诉行为不构成独立行为及独立后果前提下，该损害结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价与双重保护。遂判决杭州某科技公司停止侵权，并赔偿网易雷火公司经济损失及合理开支150万元。

#2

案例来源

杭州互联网法院（2019）浙0192民初8128号民事判决书

杭州市中级人民法院（2020）浙01民终7422号民事判决书

#3

当事人

原告：杭州网易雷火科技有限公司

被告：吕一尘

被告：林军

被告：千陌（杭州）科技有限责任公司

#4

案情简介

原告网易雷火公司自主研发、运营的游戏《率土之滨》是一款策略类游戏。原告认为，被告开发运营的“率土模拟器”，抄袭《率土之滨》游戏相关文字内容及图片，严重侵犯其著作权，破坏了公平竞争的市场秩序，违反公平、诚信原则和商业道德，属于不正当竞争行为。被告辩称，“率土模拟器”为策略类游戏常用的“角色”+“技能”组合产生结果的计算机逻辑系统，在同类型游戏中普遍适用，该系统受著作权法的保护，系统本身没有侵权，不构成不正当竞争。

法院经审理认为，《率土之滨》游戏武将战法文字内容中根据三国历史故事并结合三国类开荒战法游戏规则创作而成具有独创性的部分可以认定为文字作品；154副卡牌角色图片可认定为美术作品。“率土模拟器”对武将战法文字内容和武将卡牌角色形象侵害了原告的信息网络传播权。法院没有支持原告不正当竞争的诉请，判令被告某公司立即停止侵权行为并赔偿150万元。2021年3月31日，杭州中院作出二审判决维持一审判决。

#5

判决观察

法院认为，本案主要争议焦点为：

一是《率土之滨》武将战法文字内容、武将卡牌角色形象是否分别构成著作权法意义上的文字作品、美术作品；

二是“率土模拟器”使用的武将卡牌角色形象、武将战法文字内容是否构成著作权侵权；

三是“率土模拟器”使用武将卡牌角色形象、武将战法文字内容的责任主体确定；四是“率土模拟器”模拟《率土之滨》游戏对战功能的行为是否构成不正当竞争；五是本案民事责任的承担。

一、《率土之滨》武将战法文字内容、武将卡牌角色形象是否分别构成著作权法意义上的文字作品、美术作品

（一）《率土之滨》武将战法文字内容能否构成著作权法意义上的文字作品

法院认为，著作权法保护的是对思想具有独创性的表达，并不保护作者在其作品中所反映的思想。判断请求保护的对象是否作品时，首先应当把其中不受保护的思想抽象出去，再把属于公有领域的部分过滤掉，然后对剩余的部分判断是否符合作品独创性的要求。独创性可以体现在作品的内容上、表达形式上或者两者兼具。

《率土之滨》游戏武将战法中用以描述出征武将名字、攻击距离、攻击条件、攻击概率等文字内容属于对游戏玩法规则的概括性、一般性描述，与当下流行的各种三国志类游戏规则大同小异，此种概括性的游戏规则作为思想的一部分应当从文字作品中抽象出来，不受著作权法保护。

《率土之滨》游戏的时代背景为中国古代三国时期，游戏中的武将等角色及其事迹大多来源于《三国演义》等文学作品、《三国志》等史料及关于三国的民间传说，这些人物及其事迹千百年来已广为流传，并非《率土之滨》游戏作者独创，属于公有领域的素材，是社会共同财富，不能为个别人所垄断，任何人都可以在这些素材的基础上进行再创作。故《率土之滨》游戏中的来自公知领域的人物角色名称及其事迹本身不属于著作权法保护的对象。

根据本案现有证据，可以认定《率土之滨》游戏武将战法文字内容中根据三国历史故事并结合三国类开荒战法游戏规则创作而成具有独创性的部分符合著作权法文字作品的要求，网易雷火公司作为独占性被许可人依法对上述武将战法文字内容享有著作权。

（二）《率土之滨》武将卡牌角色形象能否构成著作权法意义上的美术作品

法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或立体的造型艺术作品，因此美术作品除具备一般作品的独创性和可复制性这两个基本属性外，还需具有一定的审美意义。《率土之滨》游戏内卡牌角色形象由网易（杭州）网络有限公司法人创作完成并享有完全著作权，后授权网易雷火公司独占使用，已向法院提交涉案154副卡牌角色图片的高清原稿及在《率土之滨》游戏中在先发表记录。网易雷火公司享有权利的154副卡牌角色图片制作精美、风格典雅，以线条、色彩为主线，并以三国中的历史人物为创作原型，每个角色的外形、衣服、动作、背景、道具等结合角色人物特征进行了细致描绘，角色外形中勾勒出每个角色的头发、刘海、抬头纹等特点，角色衣服中描绘出具有三国时期的无袖马甲、滚边、系腰带、宽袖、束腕等衣着风貌，角色动作体现出每个角色的性格特点，或是骑马在侧，或是手执棋盘，加上每个角色画有配备的武器、首饰等道具，故每个角色人物都栩栩如生、跃然纸上，具有较高的审美意义，符合著作权法意义上的美术作品。

二、“率土模拟器”使用的武将卡牌角色形象、武将战法文字内容是否构成著作权侵权

法院认为，判断作品是否构成著作权侵权，应当从被控侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被控侵权作品与权利人作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。

第一，本案中《率土之滨》游戏的发表时间最早可以追溯至2015年，经过网易雷火公司及其关联公司的长期推广和大量宣传，《率土之滨》游戏吸引大量玩家，在同类题材的三国类游戏中具有较高的知名度和美誉度，而“率土模拟器”的上线时间晚于《率土之滨》游戏，由此可以认定《率土之滨》游戏创作并发表在先，“率土模拟器”的开发者完全有可能实际接触”率土之滨”游戏，且千陌公司也未能举证早于《率土之滨》游戏的创作记录。

第二，著作权法保护的是具体表达，对两部作品是否构成实质性相似，应运用“抽象-过滤-比较”方法和整体观感法进行分析、判定。网易雷火公司为证明“率土模拟器”抄袭《率土之滨》武将战法文字内容及武将卡牌角色形象，向法院提交其认为文字表达相同及美术作品表达相同部分比对表。

经审查，“率土模拟器”中涉案472条武将战法文字内容（包括武将战法名称、战法类型、有效距离、发动几率、目标类型、战法说明）与《率土之滨》游戏部分完全相同或高度近似，部分武将战法名称、战法类型文字表达几乎完全相同，目标类型以中英文描述、中英文切换形式表达同一意思表示，武将战法说明部分，双方文字说明上多处关键词语相似，被控侵权文字表达都是从权利游戏武将战法文字表达经过简单的改头换面而成，在被控侵权文字表达中看不到“率土模拟器”创作者的独创性表达，而有效距离、发动几率、目标类型战法说明在文字表达上虽略有不同，但文义无实质性差别。综上，经双方武将战法内容及其特征的比对分析，法院认定双方武将战法文字内容构成实质性相似。

经审查，网易雷火公司享有著作权的154副武将卡牌形象与“率土模拟器”中的武将卡牌形象相比，双方整体布局、轮廓相似，人物或握剑、或骑马，且在细节表达方面包括角色外形、角色衣服、角色动作、道具等，多个细节表达相似，所以双方武将卡牌形象表面上虽有若干不同，特别是“率土模拟器”以漫画形式表达出可爱的风格，但并没有改变双方相似的实质，法院认定双方武将卡牌形象主要特征表达相似，构成实质性相似。

第三，网易雷火公司主张“率土模拟器”使用的武将卡牌角色形象侵犯涉案美术作品的复制权、改编权、信息网络传播权；“率土模拟器”侵犯涉案文字作品的复制权、信息网络传播权。

信息网络传播权系指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。“率土模拟器”未经许可使用涉案文字作品、美术作品并给游戏玩家提供在线模拟游戏，使得公众可以个人选定的时间、地点获得涉案文字作品、美术作品，侵害了涉案文字作品、美术作品信息网络传播权 。

复制权系指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。“率土模拟器”中使用涉案文字作品、美术作品并给游戏玩家提供在线模拟游戏，此时互联网环境中的涉案文字作品、美术作品已经稳定固定在有形载体上，复制权与信息网络传播权控制范围已经重合，且网易雷火公司未能举证证明“率土模拟器”存在其他未经许可的复制行为，故对网易雷火公司主张侵犯复制权的诉请不予支持。

改编权系指保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品的行为。换言之，改编权所保护的是基于原作品产生的派生创作利益，因而如果他人的修改尚未达到改变原作品基础上产生新作品的程度，此种修改不应纳入改编权保护范围，所涉行为可由复制权或信息网络传播权加以控制。本案中，“率土模拟器”中使用的涉案文字内容、武将卡牌人物形象与网易雷火公司的文字作品、美术作品分别构成实质性相似，尚无新的创作内容，而网易雷火公司亦未能举证证明“率土模拟器”中使用的涉案文字、人物形象在保留了涉案文字作品、美术作品的独创性表达基础上形成了新的作品，故网易雷火公司主张侵犯改编权的诉请不能成立。

三、涉案著作权侵权的主体确定

网易雷火公司主张侵权公证书等证据可以证实涉案游戏卡牌武将形象、武将战法文字内容均存在于“率土模拟器”中，故应为“率土模拟器”自行提供，涉案著作权侵权责任应当由三被告承担。

千陌公司抗辩并在庭审中演示游戏玩家可以自行上传卡牌武将图片和武将战法文字内容，但也自述在“率土模拟器”上线之初自行上传过部分游戏卡牌武将形象、武将战法文字内容。

经审查，法院认为，首先，“率土模拟器”中的武将卡牌形象、武将战法文字内容均是经过分类、整理、编辑，内容不存在重复、冲突，在千陌公司未提供相反证据的前提下，应认定为“率土模拟器”的经营者自行提供；其次，虽然千陌公司举证证明“率土模拟器”中的武将卡牌形象、武将战法文字部分内容可由用户上传，但没有证明哪部分侵权文字、图片系用户上传。即便侵权部分内容系用户上传，因千陌公司作为“率土模拟器”运营者，属于网络内容提供者而非服务提供者，且千陌公司对涉案文字、图片进行了选择、编排，并最终作为“率土模拟器”一部分进行运营开发，由此产生的法律责任亦应当由千陌公司承担；再次，“率土模拟器”经营者作为游戏行业同业竞争者，应当知晓《率土之滨》游戏，负有明显避让义务，但其仍然未经许可使用涉案游戏武将卡牌形象、武将战法文字内容，主观过错明显。综上，法院认定由千陌公司对侵犯涉案472条武将战法文字内容、154副武将卡牌形象著作权的行为承担法律责任。

四、千陌公司开发运营“率土模拟器”的行为是否构成不正当竞争

法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，一般情况下凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。反不正当竞争法对第二章列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争，同时为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。本案网易雷火公司适用反不正当竞争法第二条指控三被告实施了不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。司法实践中，适用该条款应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确因属于违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。本案中，反不正当竞争法对于游戏模拟对战功能行为未作出特别规定，故本案只需要考量上述后两种因素。网易雷火公司主张诉称不正当竞争行为的权益基础为：一是“率土模拟器”中的模拟对战功能，包括开荒对战、自定义对战两个模块以及对战完成后的查看战报功能；二是“率土模拟器”的对战内容、战法逻辑及程序。对此，法院根据上述法律规定并结合网易雷火公司的指控做如下评述：

（一）网易雷火公司是否享有反不正当竞争法所保护的合法权益

网易雷火公司主张《率土之滨》中的“模拟战斗”功能，包括开荒对战和自定义对战两个模块，以及对战完成后的查看战报功能是系受反不正当竞争法所保护的权益。网易雷火公司认为，《率土之滨》游戏中，玩家游戏体验最核心部分就是搭配武将、战法，组成自身实力范围内最强的队伍、并完成对战。玩家通过反复的探索、不断的试错，总结战斗经验，搭配出最强战力的队伍，目标是尽量在有限的时间内，通过赢得与电脑和其他玩家的对战，占领更多的地块，从而获得更多的资源和提升机会，逐步实现自己统治世界的霸业。经过多年的持续运营，网易雷火公司投入大量的人力物力、始终致力于维护游戏环境的公平公正，目的就是给玩家提供完整、和谐的游戏体验，得到玩家的喜爱，从而继续保持 《率土之滨》游戏通过优良的游戏品质和优秀的运营获得的市场份额。

经审查，法院认为，该“模拟战斗”功能模块作为《率土之滨》游戏的组成部分，应当纳入该游戏整体予以保护；换言之，该功能模块如果属于该游戏中的独立创作部分，可直接作为作品适用著作权法进行保护；如果该功能模块不属于该游戏中的独立创作部分，要么属于著作权不予保护的“思想或内容”，要么属于公知领域的表达，原本就无法获得法律上专有保护。一般情况下，游戏功能其实质是游戏的规则或玩法，属于思想范畴，不能获得著作权保护，而游戏中不具有独创性部分无法获得著作权保护，自然不宜再以反不正当竞争法予以保护。因此，单纯网络游戏中的功能模块应属于著作权法保护范畴，一般不宜纳入反不正当竞争法保护范围。故此，网易雷火公司针对游戏中的功能模块直接主张反不正当竞争法保护，明显缺乏法律依据。当然，反不正当竞争法不予直接保护的是针对游戏功能本身，倘若游戏经营者通过游戏功能模块形成了独特的商业模式且可以带来商业利益或竞争优势，此时仍可纳入反不正当竞争法调整，但反不正当竞争法并不保护某一种商业模式，其所保护的是商业模式所带来的商业利益或竞争优势。本案中，虽然对战模块是《率土之滨》游戏的核心玩法体验之一，也是网易雷火公司自主研发，但是模拟对战功能及对战完成后查看战报功能仅仅是一种游戏功能，千陌公司已经举证证明对战功能是三国类游戏中普遍存在的游戏功能。因此，“模拟战斗”功能模块不能也不应该为网易雷火公司所独占，更不能因此赋予其在著作权法之外的额外法律保护。事实上，网易雷火公司提交的证据尚无法证明其基于《率土之滨》游戏中的“模拟战斗”功能模块已形成了独特的商业模式，且该商业模式可为此带来商业利益或竞争优势。同时，前已所述，反不正当竞争法并不保护某一种具体的商业模式。因此，即便网易雷火公司举证证明其《率土之滨》游戏中的“模拟战斗”功能模块已形成了独特的商业模式，该商业模式亦不能成为网易雷火公司独家垄断，反不正当竞争法所保护的是该商业模式背后的商业利益（竞争优势）而非模式本身。综上，法院认为，网易雷火公司对其《率土之滨》游戏中的“模拟战斗”功能模块并不享有反不正当竞争法所保护的权利或权益。

需要说明的是，在现行法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到补充作用，倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为系同一行为，其主张被诉不正当竞争行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权损害范围，在被诉行为不构成独立行为及独立后果前提下，该损害结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价与双重保护。同时，在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件，受反不正当竞争法所包含的法益本身并非一种法定权利，交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的，对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。反不正当竞争法只对那些破坏而不是促进竞争的行为进行规制。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，实质性替代竞争对手时，方为反不正当竞争法所禁止。

（二）被诉行为是否具有不正当性

法院认为，根据反不正当竞争法第二条第二款的相关规定，不正当竞争行为有两重衡量标准，即是否违法以及是否产生扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的后果。判断一项行为是否具有正当性，应坚持从自由和公平原则出发，兼顾经营者、消费者和社会公共利益，并综合运用各项基本标准来检验并进行综合评判。为此，法院将对“率土模拟器”运行的目的、手段、损害后果等因素进行综合判断分析：

第一，网易雷火公司认为，“率土模拟器”模拟《率土之滨》游戏的对战内容及战法逻辑程序，属于目标明确的搭便车行为，“率土模拟器”中的模拟对战功能及查看战报功能可以使得游戏玩家通过搭配各种不同的武将、武将战法，探索游戏规则，在游戏之外进行模拟训练，以便于在《率土之滨》游戏中获得较高分值。法院认为，首先，“率土模拟器”为被告自主研发，系通过技术创新、智力创造独立开发出的符合游戏玩家需求、能够吸引游戏玩家的游戏模拟器。不可否认，“率土模拟器”模拟《率土之滨》游戏的对战内容功能，确实存在“搭便车”之嫌疑，但并非所有“搭便车”行为都属于不正当竞争，其构成不正当竞争的关键在于该“搭便车”行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，是否扰乱了竞争秩序而具有不正当性。反不正当竞争法所禁止的是一种破坏公平竞争秩序的不正当行为，对于通过正当方式实施的“搭便车”行为理应得到一定的容忍。毕竟对于游戏行业而言，游戏开发者并不必然获得游戏的全部商业价值，相关法律亦未赋予一款游戏的所有收益必须全部归于开发者。其次，从行为的方式、手段来看，“率土模拟器”为了让模拟游戏逼真，抄袭涉案文字作品、美术作品，但是该抄袭行为已经受到著作权法的保护。《率土之滨》游戏中的真实对战系统，不单包括战法条目中的特征表达，还包括战法条目之外的战法的类型框架、生效位置，效果结算位置，结合武将兵力的数值换算等效果。这些对战逻辑包含在游戏算法中，不对外公开，虽然是《率土之滨》游戏本身特有的，但是“率土模拟器”通过吸收、借鉴他人游戏功能模块、游戏对战逻辑而自主研发游戏软件，加之“率土模拟器”中也可以模拟训练其他游戏，故并不具有直接的指向性。再次，从行为的结果来看，游戏玩家选择在“率土模拟器”中进行模拟游戏以提高游戏技能，导致的结果可能是游戏玩家进入《率土之滨》游戏技能分值提高，但并不会必然流失这一部分玩家；况且千陌公司并不存在利用《率土之滨》游戏进行虚假宣传等手段误导游戏玩家使用其“率土模拟器”。现有证据显示，《率土之滨》游戏玩家选择“率土模拟器”进行练习，均是自愿选择结果。再次，网易雷火公司主张“率土模拟器”通过不正当的方式获取了《率土之滨》游戏的战法逻辑算法，并用程序进行模拟。千陌公司在庭审中也承认其模拟的准确率高达70-80%，“率土模拟器”通过模拟《率土之滨》游戏的对战逻辑算法，力图还原《率土之滨》游戏的对战模块。在案证据显示《率土之滨》游戏对战模块早已存在并且成熟运行，而“率土模拟器”并非对《率土之滨》游戏的一种单纯的模仿和贴靠，“率土模拟器”中也可以模拟练习其他游戏，况且该对战逻辑算法程序系吕一尘、林军独立创作完成，未直接使用《率土之滨》游戏程序内容。最后，网易雷火公司未能证明自己因被诉不正当竞争行为而遭到了法律所承认的损害。网易雷火公司主张“率土模拟器”中，游戏玩家选定武将和武将战法组合之后，由模拟对战系统自动判断对战的胜负，一是“率土模拟器”使得游戏玩家可以在短时间内测试多种武将和武将战法组合的胜率，会减少游戏玩家在《率土之滨》中时间投入、金钱投入，二是“率土模拟器”会降低用户为了在《率土之滨》中迅速取得胜利而购买各种道具的可能性，三是“率土模拟器”类似帮助部分游戏玩家作弊，破坏游戏平衡性，损害其他用户的利益。法院认为，网易雷火公司对于上述损害没有提供相应的证据予以证明，也无法通过常识和逻辑加以论证。一是“率土模拟器”虽然会减少玩家在《率土之滨》游戏中反复尝试武将和武将战法所耗费的时间，但是也会使得部分事先了解武将和武将战法组合胜率的用户，更有意愿继续运行《率土之滨》。需要指出的是“率土模拟器”并不是和《率土之滨》相竞争，并不是具有替代作用的“换皮游戏”，其作用在于帮助玩家在《率土之滨》中更快胜出，使用“率土模拟器”的玩家大多希望回到《率土之滨》中继续参与，以获得更好的玩家体验，因此 “率土模拟器”并不当然导致玩家的流失或流量的下降。二是“率土模拟器”虽然可以允许玩家自行搭配武将和武将战法进行测试，但是在玩家不向《率土之滨》付费的情况下，所能够获得的武将和武将战法是有限的。“率土模拟器”并非如“外挂”那样能够凭空增加玩家在《率土之滨》中获得的武将和武将战法，部分希望通过更大范围的选择来测试胜率的用户，仍然有很大几率向《率土之滨》支付相应的代价。三是任何以向玩家出售道具为盈利模式的游戏，本质上都是不平衡的，举例说明，只有付费购买道具的玩家才能获得更好的游戏体验，没有购买游戏道具的玩家在具有相同的操作水平和相同时间投入的情况下，明显处于竞争上的劣势。如果认为游戏只要出现不平衡，就会导致用户大量流失，就无法解释为何那些以出售道具为主要盈利模式的游戏仍然可以吸引大量用户。

第二，市场竞争主体通过争夺交易机会，天然具有“损人利己”或“创造性破坏”的属性。参与竞争的主体在增加自身的交易机会、增强自身竞争优势的同时，造成的后果是掠夺、减少他人的市场份额、破坏竞争对手利益，甚至对他人利益造成损害。不正当地利用他人已经取得的市场成果为自己谋取商业机会、获取竞争优势的行为，属于不正当竞争行为。边界的划分不应完全诉诸主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，相对客观地审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。本案中，“率土模拟器”并未切断游戏玩家与《率土之滨》游戏之间的联系，也未实质性替代《率土之滨》游戏。一是编制“率土模拟器”所需要的《率土之滨》中判定胜负的规则是公开的，武将和武将战法背后的数值也可以通过在《率土之滨》中反复尝试并分析结果而获取，没有证据证明“率土模拟器”通过不正当手段获取并复制了《率土之滨》中的计算机程序。二是《率土之滨》中玩家必须反复尝试武将和武将战法的组合才能获得对战胜利的商业模式，即使本身不违反商业道德，也不能像作品或发明专利那样受到专有权利的“保护”，不能只要有人对该商业模式进行干扰就必然将该行为认定为不正当竞争。所谓商业机会和用户流量乃是市场自由竞争的结果，只有网易雷火公司通过提供更高质量的商品和服务、更好的玩家体验等手段来吸引玩家，获取交易机会，其竞争行为才是符合竞争规律、有利于经济社会积极进取的。本案现有证据尚不足以证明“率土模拟器”给玩家提供模拟训练干扰了该行业公平竞争秩序。

第三，“利益平衡”原则系评价竞争行为是否具有正当性的重要参考因素之一，经营者、竞争者和消费者三方的利益平衡可以从三个方面考量：一是考虑网易雷火公司是否对主张的利益付出劳动，经营者提供的产品或服务是否满足消费者需求；二是考虑保护与不保护网易雷火公司主张的利益，给网易雷火公司和千陌公司分别带来的利益或损失相比，孰高孰大，对消费者有何益处或害处；三是考虑保护网易雷火公司主张的利益是促进创新还是妨碍创新。本案中，“率土模拟器”为玩家提供模拟训练平台是有利于游戏玩家的行为，且率土模拟对战系统也系自主研发，其行为并不存在明显的反不正当竞争法上的不正当性或可责性 。

反不正当竞争法通过制止竞争自由的滥用行为而维护健康的竞争自由，归根结底是为了从根本上维护竞争自由，也即维护竞争自由仍是其终极目标。竞争行为正当性的判断必须以竞争自由和效率为根本取向，据此确定行为正当性的具体考虑因素。自由和效率取向经常取决于竞争行为是否有利于增强市场竞争强度、是否有利于激励创新等。自由和效率取向要求尽最大限度维护竞争自由，尽可能扩大市场竞争的自由度，尽可能减少对于竞争自由的干预和管制。只有准确地划定正当与不正当的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。

综上，网易雷火公司指控三被告开发运营“率土模拟器”的行为构成不正当竞争的请求，因缺乏事实与法律依据，法院不予支持。

五、民事责任的承担

略

法院判决如下：

一、被告千陌（杭州）科技有限责任公司立即停止对原告杭州网易雷火科技有限公司《率土之滨》游戏涉案472条武将战法文字作品、涉案154副武将卡牌美术作品的侵权行为；

二、被告千陌（杭州）科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州网易雷火科技有限公司因侵犯涉案文字作品造成的经济损失及合理开支共计500000元；

三、被告千陌（杭州）科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州网易雷火科技有限公司因侵犯涉案美术作品造成的经济损失及合理开支共计1000000元；

四、驳回原告杭州网易雷火科技有限公司其他诉讼请求。

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