以乐高诉乐拼商标侵权案为切入看我国商标侵权赔偿额的认定

文

   徐琢

    华东政法大学研究生

    知识产权奇怪问题研究会研究员    

近日，广东高院对“乐高”诉“乐拼”商标侵权及不正当竞争案作出二审判决。法院在认可被告使用“乐拼”标识的行为构成商标侵权的同时，应权利人的上诉请求，将被告的赔偿金额从一审认定的300万元改为3000万元[1]。该案案情复杂，双方当事人提交了大量证据，二审所判决的赔偿金额之高也引起了广泛关注。笔者仅以该案一二审法院对于赔偿额的认定为讨论核心，以探究其是否符合我国商标法规定的商标侵权案件赔偿额认定规则。

一、我国商标法对商标侵权赔偿额的认定途径与司法实践

《商标法》第63条第1款规定[2]：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第3款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”可以看出，商标法对于如何认定商标侵权案件的赔偿数额是有较为明确的规定的。

可以将其抽象简化得出大致认定模型：“权利人实际损失→侵权人侵权所得利益→商标许可使用费的倍数→法定赔偿”，其中“→”意味着适用下一步的条件是前一步的数额难以确定。

值得一提的是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修订）》第13条规定：“人民法院依据商标法第六十三条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”这似乎赋予了权利人选择赔偿额认定方法以保证自身利益最大化的空间。例如，在“雅马哈发动机株式会社诉浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权”一案中，原告主张以侵权获利来确定赔偿额，并提供了较为详实的证据计算得出被告因侵权行为所获利润[3]。在“康成投资诉保康中央广场超市侵害商标权”一案中，权利人主张以参照商标许可使用费确定赔偿数额[4]。而在“深圳市华润管理顾问有限公司诉华润（集团）有限公司侵害商标权”一案中，权利人便请求法院酌情确定该案法定赔偿额。[5]然而，在实践中能像雅马哈公司一样向法院提供齐备完整的被告侵权获利证据链的权利人少之又少，法院常常难以从双方提供的证据中认定实际损失、侵权所得利益以及许可使用费，加之认定一个“合适”的法定赔偿额是较为省时省力的方法，权利人和法院往往都乐于采取该途径确定赔偿额。因此，法定赔偿额成为了我国商标侵权案件中赔偿额认定的绝对主流方法。

有学者以中国知识产权裁判文书网为信息源，随机选取京、沪、苏、粤等15个省区市涉及商标侵权赔偿的判决书共1073份作为研究样本，发现其中适用法定赔偿的判决书共1049份，占比约98%[6]。另有学者以北京、上海、广州知识产权法院样本来源，以2019年12月31日为时间节点选取150件商标侵权损害赔偿案件，发现法院适用法定赔偿的有135件，适用侵权获利的有12件，适用实际损失、参照商标许可使用费的分别仅有2件、1件。[7]即使是前文提及的主张参照商标许可使用费确定赔偿数额的“康成投资诉保康中央广场超市侵害商标权”案，法院也并未认可权利人所主张的商标许可适用费可以作为该案赔偿额的认定依据，而是依旧采用法定赔偿方法确定数额。

可见，虽然《商标法》规定了完整的侵权赔偿额认定逻辑，但实践中无论是权利人还是法院都更愿意适用本应作为最后选择的法定赔偿额的认定方法。“乐高诉乐拼商标侵权”案对此亦有体现。

二、“乐高诉乐拼”案法院对适用法定赔偿制度的理解存在偏差

该案一审法院在认定权利人所主张的被告部分行为构成商标权侵权的同时，认为权利人所主张的3000万元的赔偿额远高于最高法定赔偿额[8]，因此权利人应提交充分证据以证明被告因侵权获利达到3000万元或远超300万元。而其所提交的销售平台复函、第三方销售例如以及被告公司法人的自认等证据并不足以证明被告因侵权所获利益，法院对乐高公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支结合该案具体案情认定了300万元的赔偿数额。因此，实际上一审法院是适用法定赔偿方法确定了该案的赔偿数额。

由权利人的主张和其所提交的证据可以推断，权利人一方面希望以被告侵权所获利益确定赔偿额，另一方面并没有提交其所主张数额是如何计算而来的证据依据。其所主张的3000万更像是有学者所称的“忽视证据规则，直接寻求适用法定赔偿，将诉讼的压力完全转交给法官”的“无需费力费神的”“巧妙策略”。[9]

而一审法院在面对权利人这样的主张时，所采用的应对逻辑是“权利人所主张的赔偿额远高于最高法定赔偿额，因此需提交充分证据”。笔者认为该逻辑存在瑕疵。根据《商标法》第63条第1、3款的规定，若因证据不足而导致侵权人侵权所获利益无法确定，则应参照许可使用费的倍数确定赔偿数额，许可使用费也不能确定的，适用法定赔偿额。这样的规定表明，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”、“证有不证无”的基本原则，只要权利人主张适用侵权利益认定赔偿数额，便应当提供相应的证据，这与其主张数额相较于最高法定赔偿额是畸重还是畸轻无关。

试想，若本案中权利人仅主张被告侵权所得为30万元并请求以此数额为最终赔偿额，这远低于最高法定赔偿额，难道法院可以因此降低对权利人所提交证据的审查门槛吗？当然，笔者揣测，一审法院的原意是权利人提交的证据证明力不强，但如此表述难免会引来误解。相较于一审判决，二审法院认定被告的侵权标识并非四个而是六个，进一步明确了被告侵权行为的严重性。除此之外，二审法院将赔偿额从300万元提升为3000万元，提升力度之大引起了各界的广泛关注。

二审法院认为：“本案各方当事人均不能充分证明侵权人因被诉侵权行为所获利益或权利人因侵权行为所遭受损失的精确数额”，按照前述分析，在前两步无法查明、该案也不涉及商标许可适用费的情况下，按照现有法律规定，法院应适用法定赔偿额。但二审法院随后认为，根据权利人新提交的证据，被诉侵权产品销售额超5亿元，根据玩具行业的饱受保守毛利率计算，被诉侵权产品整体获利超1.6亿元。“所获利益必然远超法定赔偿上限300万元，本案不能适用法定赔偿来确定本案判赔金额”“尽管本案中各方当事人均未提供涉案商业标识在产品获利中的贡献率，本院无法进一步精确计算出被诉侵权人因本案侵权行为所获利益的具体数据，但乐高公司在本案中仅诉请赔偿经济损失与合理维权费用共计3000万元，占前述1.6亿元比例不到19%……本院认为，乐高公司的侵权赔偿主张理据充分、合理，本院予以全额支持。”

简言之，二审法院的主要逻辑是：根据已有证据可得知被诉侵权商品的总体利润，但无法确定侵权商标在其中的贡献率，而权利人主张的赔偿额不到总体利润的19%，这必然低于侵权商标的贡献率，因此可以全额支持权利人的请求。

笔者认为，二审法院的对侵权所获利益和法定赔偿额之间的关系认定存在漏洞，换言之，其排除适用法定赔偿额的逻辑是错误的。法定赔偿是立法考虑到权利人对其实际损失或侵权人获利难以举证以及维权困难，对损害赔偿的司法救济所作的补充性设计，是确定赔偿额的最后方法。[10]因此，根据法律规定而言，只有权利人的损失、侵权人所获利益及许可使用费都无法确定的情况下，方能适用法定赔偿。也即，若已有证据可以确定前述三个方法中的一项，便不应适用法定赔偿。而二审法院的逻辑是，推算得出的大致侵权利益远超法定赔偿额的上限，因此不能适用法定赔偿，这显然无法可依。

对比而言，一、二审法院都认为权利人主张的赔偿数额远高于最高法定赔偿额，但因对证据认定的不同而作出了截然不同的判断。一审法院认为权利人主张如此之高的赔偿额却没有提供相应的证据，因此应适用法定赔偿。二审法院则认为，粗略计算得出的侵权所得远高于法定赔偿额的上限，因此应排除法定赔偿的适用。可以看出，法定赔偿作为设计初衷是“在当事人难以界定具体损害程度情况下的替代性救济手段”[11]的制度，却成为了该案一二审法院认定赔偿金额时的逻辑起点，这不可谓不是对商标赔偿额认定制度的误读。

三、对“乐高诉乐拼”案判决应持之正确理解

实际上，尽管我国《商标法》和相关司法解释对于商标侵权赔偿额仅明文规定了“权利人实际损失→侵权人侵权所得利益→商标许可使用费的倍数→法定赔偿”的认定路径，但在司法实践中还存在“酌定赔偿”的认定途径。最高法早在2009年便明确指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”[12]

当然，这只是最高法所提出的司法政策，法律效力几何尚有商榷空间，有学者认为该意见与《商标法》的相关规定存在冲突，造成了司法实践中的混乱[13]，但2013年最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议上明确指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是指法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。并且上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。”北京高院2020年于其下发的指导意见中也表明了类似观点。[14]

笔者认为，酌定赔偿和法定赔偿都存在法官对赔偿因素的自由裁量，这导致了两种方法可能存在理解区分上的困难。但显然，二者的区别也是清楚的：在酌定赔偿路径中，法官是在部分赔偿因素可以明确的前提下酌情认定其他部分，如在“乐高诉乐拼案”的二审判决中，法院查明侵权所获利润总额，但由于双方的举证并不能得出具体的商标贡献率，因此法官酌情认定商标贡献率必然大于19%，因此支持了权利人的诉讼主张。可以看出，法官在进行酌定赔偿时，实质上还是在认定侵权利益的框架下进行的，也即前述模型的第二步，因此法官本无需考虑其酌定的数额是否远超出法定赔偿额的上限，因为此时还远没有进行到那最后一步。而法官若采用法定赔偿，则是综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素[15]后加以确定，换言之，是在众多因素都无法确定的情况下径直认定总体数额，其需受到最高法定赔偿额的限制。

相较而言，法定赔偿是与“具体计算”相对应的“定额估算”方式，其目的是提高诉讼效率，而酌定赔偿的功效在于将法官的心证活动加以阶段性分解[16]，结合已有事实形成富有逻辑层级的思维体系。笔者认为，酌定赔偿是更值得提倡的思考路径。一方面而言，其努力缩减了法定赔偿“一团乱麻”认定方式中的变量，很好地在法官自由裁量权和遵循事实认定原则之间达到平衡。另一方面，酌定赔偿的实质不过是确定实际损失的一种途径，仍然属于按照实际损失赔偿的范畴[17]，这更符合知识产权损害赔偿制度的“填平”功效与初衷。

因此，若回过头来再对“乐高诉乐拼”案加以分析，不难发现一审判决采用的是法定赔偿思路，二审法院则采用了酌定赔偿的方法。一审法院认为权利人所提交的证据不足，各赔偿因素都无法确定，因此不能计算得出侵权人所得利益，因此只能适用最后的法定赔偿方法。这样的逻辑当然是正确的，因为判断证据的证明力本就是法官职责范围内的权力，只不过是一审判决存在令人误解的表述，前文已详细说明，此处不再赘述。而在权利人提交新证据之后，二审法院认定可以明确得出被告的侵权所得，但无法准确得出其中的商标贡献率，因此酌情确定了商标贡献率从而支持了权利人的诉请。当然，二审判决存在一处逻辑漏洞和一处美中不足。逻辑漏洞便是前文提及的对适用法定赔偿额的排除方法有误；美中不足则是在于，判决原文并没有明确表明其所使用的是酌定赔偿方法，而是采取权利人主张的赔偿额较少、远少于侵权所得乘以酌定商标贡献率的实际侵权利益，故理应得到支持的迂回方法，使得学习者在阅读时需补足心证方能领会，实属遗憾。

参考资料

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[1] 一审判决（2016）粤73民初1692号，二审判决（2020）粤民终1642号。

[2] 由于乐高公司是于2016年9月向一审法院提起的诉讼，因此一、二审法院在对该案作出判决时均适用2013年修订的《商标法》而非2019年修订版。但对比两个版本不难发现，2019年《商标法》关于侵权赔偿额部分仅作了惩罚性赔偿和法定赔偿额上限的数额调整（2019年《商标法》将惩罚性赔偿额的上限由原先以一定方法确定的数额的三倍调整为五倍，将法定赔偿额的上限由300万元调整为500万元），而对于认定方法并没有实质改动。为了方便讨论，后文将采用2019年修订版的规定，并在认定具体赔偿数额时加以注明。

[3] 参见裁判文书（2006）民三终字第1号。

[4] 参见裁判文书（2017）鄂06民初317号。

[5] 参见裁判文书（2017）粤民终701号。

[6] 参见徐聪颖：《我国商标权法定赔偿的现状及反思》，载《甘肃政法学院学报》2015年第3期。

[7] 参见李晓秋、孙卿轩：《我国商标侵权损害赔偿数额认定的新思考——基于我国知识产权法院150份司法判决的分析》，载《山东社会科学》2020年第8期。

[8] 如前所述，2013年版的《商标法》所规定的最高法定赔偿额是300万元，后文不再标注。

[9] 同注7。

[10] 参见刘小鹏：《从新百伦案看我国商标侵权赔偿原则的司法适用》，载《知识产权》2015年第10期。

[11] 参见徐聪颖：《论商标侵权损害赔偿中的损失认定》，载《河南财经政法大学学报》2017年第3期。

[12] 《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条。

[13] 参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，载《法律科学》2020年第1期。

[14] 《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.8条：“裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。”

[15] 《最高人民法院 关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020年修订）》第16条。

[16] 参见徐聪颖：《论侵害知识产权的裁量性判赔》，载《知识产权》2018年第11期。

[17] 参见孔祥俊：《当前我国知识产权司法保护几个问题的探讨——关于知识产权司法政策及其走向的再思考》，载《知识产权》2015年第1期。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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