劳动法系列 | 用工单位拖欠加班费，派遣公司是否要背锅？
广东高院的“解答”对于派遣单位及用工单位各自承担“加班工资支付”的责任范围作了进一步的区分。仅从该条文本身出发，在派遣单位已经充分履行了给付义务，且基本工资与加班费可以明确区分的前提下，对于劳动者向用工单位追偿拖欠加班费的可不承担连带赔偿责任。
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
供图 | 观韬中茂杭州办公室 甘为民
劳务派遣用工形式灵活，是劳动法律关系中相对特殊的存在。由于劳务派遣同时牵涉派遣公司、用工单位以及被派遣员工的三方利益，无论是在法律层面还是在实践操作中，各方的权利义务划分较一般劳动关系更为复杂。
实务中，加班费应依照员工在实际用工单位的加班时间计发，派遣单位往往并不知情。那么，当用工单位拖欠加班费时，派遣单位是否也要一起买单？本文试就这一问题进行简要探讨。
劳务派遣中，谁才是劳动报酬的支付主体？
实践中，派遣单位往往是形式上的支付主体；在用工单位向其支付管理费（管理费包括：员工税前工资、社保公积金、福利费及服务费等）后，再由派遣单位向员工发放工资。
但《劳动合同法》又做出了细化的规定。
《劳动合同法》第60条：
“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”
《劳动合同法》第62条：
“用工单位应当履行下列义务：······（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇······”
我们可以这样理解：
1、“按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”的支付主体是派遣单位；
2、但“加班费、绩效奖金”的支付主体是用工单位。
那么，用工单位拖欠加班费，派遣公司是否也要一起买单？
《劳动合同法》第92条：
“······劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
虽然上述条款针对的是“损害赔偿”，并非“加班费”的支付，但相关案例似乎倾向对此不加区分，一律承担连带责任。
北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终10943号一案的判决书中写道：
“本院认为，杨少华作为厨师，夏季工作场所的温度较高，在单位未提供证据证实采取了相应措施降低工作温度时，应当向杨少华支付防暑降温费，但该单位未能足额支付防暑降温费，应予补足。因杨少华在职期间存在法定节假日加班，单位未能按实际发放工资的基数核算加班费，存在加班费差额，应予补足。针对2015年7月16日至2015年8月15日、2016年7月22日至2016年8月15日、2017年1月16日至2017年2月15日期间的工资差额一节，兴教公司未能提供充分证据证实其扣除杨少华工资的理由符合公司内部规章制度或法律规定，故亦应予补足。综上，兴教公司及联合大学上诉请求无需支付上述款项并无事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。因杨少华以单位未足额支付工资为由解除劳动关系，单位应支付经济补偿金。因兴教公司与联合大学系劳务派遣单位与用工单位，一审法院判决上述单位对杨少华承担连带赔偿责任亦无不当。”
上海市第二中级人民法院在（2016）沪02民终8332号一案中也秉持了同一观点：
“王涛与慧恩公司签订劳动合同后，被派遣至证大西镇公司工作，慧恩公司系用人单位，证大西镇公司系用工单位，应当各自按照法律规定承担责任，而用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。证大西镇公司应当按照规定支付王涛提成工资及加班工资，慧恩公司应当对证大西镇公司的给付义务承担连带责任。”
据我们查询，似乎只有《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（2017年8月1日）对此进行了区分：
“第六条 劳务派遣中，劳动者请求用人单位和用工单位连带支付加班费的，应否支持？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，加班费、绩效奖金应由用工单位负责支付。但实践中并不容易将劳动者的正常上班时间、工资与劳动者的加班时间、加班费进行明确区分，为维护劳动者的合法权益，在劳务派遣争议纠纷案件中，涉及到追索劳动报酬的，如不能明确区分基本工资与加班费，劳动者请求由用工单位与劳务派遣单位连带支付劳动报酬的，予以支持。”
广东高院的上述解答对于派遣单位及用工单位各自承担的责任范围作了进一步的区分。仅从该条文本身出发，在派遣单位已经充分履行了给付义务，且基本工资与加班费可以明确区分的前提下，对于劳动者向用工单位追偿拖欠加班费的可不承担连带赔偿责任。
对于劳务派遣单位，笔者建议不妨设好两道防线：
其一，要求用工单位明确劳动报酬的划分，并提供相应依据；
其二，在双方的劳务派遣协议中，就承担连带责任后续的分担问题进行具体约定，以便追偿。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangb@guantao.com）
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
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