崔建远：担保辨余论｜讲坛
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2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为崔建远教授对与谈和现场提问的回应，经崔建远教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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7月31日
崔建远：担保辨余论
与谈嘉宾小传
崔建远 中国民商法律网授权学者，清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授，兼任中国民法学研究会副会长、北京市法学会物权法研究会会长等。先后参与了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》以及民法典等重要民商事法律的起草和论证工作。
与谈嘉宾都是在这些领域造诣深厚的专家，当时选定与谈嘉宾也是这么考虑，所以他们每一个已经发表了非常精到的意见。可能鉴于理解方面的原因，很多的不同意我的观点或其论证的意见没好意思都说起来，留个面子。那么只是谈了比较小的不同的意见。
我个人觉得与谈嘉宾的意见案对我有启发意义，我一定要认真地对待。共同管控账户中的资金是移转占有了，还是未移转占有？这是一个新的问题，采取哪种观点，对当事人的利益影响非常大。对此，不应凭学术偏好来定解决问题的方案，要吸取各位专家的意见。
我这还有一些是我们今天来的各位朋友提的问题，需要回应，所以对与谈嘉宾所提问题我没办法一一的回应，只好挑印象深刻的说一说。
像保玉教授谈的担保的三个层次，其中有属于现行法认可的担保的这一次层次，也有现行法没有说他们是担保的层次，比如说典权这一个层次就是现行法没有规定的层次。至于优先权这样的担保，它属于现行法认可的保证债权人实现的几个优先权。对于优先权的认识，在座的就有两种意见。保玉教授认为是一层关系，有的专家认为是两层关系。我感到也是两层关系，一个是被担保的债的关系，一个作为担保权的优先权的关系。优先权这个关系贴在债的关系上，债权便有了优先受偿性。至于这个优先权是界定在法定抵押权，还是界定在留置权，还是直接命名为优先权，有不同的意见，合同法草案讨论的时候也有不同的意见。
我服从了我们合同法教材编写组的意见，《合同法》第286条规定的就是优先权。我觉得有的时候把它给安在一个位置是必要的，有的时候挺棘手，就耍个滑头，因为说它是留置权它不符合我国的现行法，不过在日本还可以，说留置这样可能不好。
至于《合同法》第286条规定的优先权是否为法定抵押权，涉及到一些公示方面的要求。我们现行法对于不动产的抵押权，是要登记的，不登记不动产抵押权不设立。《合同法》第286条规定的优先权没要求登记，不符合不动产抵押权的构成。所以这方面还可以再考虑。
李志刚法官以及其他与谈嘉宾都有所涉及的，实务中，有些崭新的交易方式，使我们越来越觉得，我们解释法律的人，远没有商人们聪明，他们设计了非常复杂的交易方式，来实现自己的利益，并且最大化的实现自己利益。
我们解释和适用法律的人，面对这些崭新的交易方式，一律回避是不对的。首先我不太同意我们过去说有的不给立案，当然现在让立案，法官们又叫苦不迭。在我看来，实务中出现了纠纷，法院不立案不解决，不合适，我们应该解决，有一个积极态度。
对于崭新的交易方式，在法律人有积极态度的时候，又接下来细分不同的思路及方案：第一种是一股脑儿的，勇敢的冲，不受制于现行法的规定和法律适用规则，凭裁判者的主观好恶，将现行法欠缺的制度（明知的或不明知的）适用于系争案件。例如，将商品房买卖合同作为担保物权。在我看来，在我国物权法采取了严格的物权法定主义的背景下，这是不符合解释论要求的，不可取。至于我国物权法奉行严格的物权法定主义对不对，这是另外一个问题，我自己也不赞成严格的物权法定主义。但我国物权法已经这么规定了，我们不能置之不理。还是要尊重现行法，在尊重的前提下，我们想办法达到个案的公平。
这样就存有一个问题，一个理念，一个思维方式：我们究竟是要创设一个一般性的规则，还是一事一议。所谓创设一个一般性规则，是指将个案处理的规则上升为具有普遍适用性的法律规范。比如司法解释的不少规则，就属于这一类。所谓一事一议，是指我的判决或裁决，就是针对这个案件，做一个了断。给我的印象，德国人是更倾向于后者，不宣称在这个案件的处理上创设一个新的制度，设立一个新的规则，只是对这个个案，我就这么处理了，下不为例，不能像普通法那样遵循先例。
像刚才谈到的，面对这么新型的“担保”方式，即当事人心目中的担保方式，裁判者固然要尊重当事人的意思，了解其目的和意思表示，尽可能地依其意思表示的内容赋予法律效果，但不是让他信马由缰，而是要用法律对其衡量和评价，把它放置于本应放置的法律设置的框中。
法律人应当持有这样的立场，此外还要有具体的一步一步处理的措施。我感觉是，对实际生活中出现的新的交易方式，包括今天晚上谈的所谓担保方式，一定得拉个清单，区分情况而选定解决方案。有些要借鉴类推适用的操作方法。所谓类推的操作方式，是说将先明确法定的公认的担保的法律性质、构成要件和法律效果，比如说抵押权是什么？保证是什么？它的规则要求是什么？接下来，新出现的，当事人创设的这种交易方式，它是什么？它与法定的公认的担保相同的是什么？不同的是什么？
至此，要看我们的价值评价，重点是放在二者相同的地方，还是放在二者不同地方。如果我们价值评价的重点是放在二者不同的地方，如认为商品房买卖合同在实质上不同于抵押权，不同于其他的物的担保，那么，就不得将商品房买卖合同类推适用抵押权或其他物的担保的规定。
在这里，还涉及这样的情形：处理这个案子，本来有具体的法律规则，但适用该具体的法律规则处理该案，结果极不公正。在这种情况下，我想应该借鉴德国的那种做法，即明确宣布：在这个案子中，鉴于按这个具体的规则处理，结果不适当，我不用该具体的规则，而是用基本原则，但下不为例，另外的案子，不能照着该案适用的规则处理。这样既维护了制定法上的制度，也符合法理，也恰当地解决了个案。
可是，我们国家现在呈现的是另外一番景象，就是总想让它变成一个相对普遍化适用的规则。比如最高人民法院的判决就大张旗鼓地将商品房买卖合同作为担保的一种。这不合适，因为将之认定为担保，尽管它是典型的担保，是非典型的，但终究是担保。既然是担保，你就必须要适用这个担保的基本的规则。这可能又会带来严重的问题。
再接下来还有，当我们遇到新类型的案件，处理它时，究竟是顾及既有的规则，既有的理论，既有体系的完整性，还是说我不管这些，突破它们，创设新的理论，建立新的体系？我觉得这样也是应该慎重的。我看到的和听到的信息是，只有当既有的规则，既有的理论，既有的体系已经不合时宜的时候，才能够说要创造。
我也请教过普通法方面的专家，遵循先例的原则什么时候可以不遵循呢？他们有一条规则，不是说你什么时候都要遵循先例，而是当具有充分的理由不遵循先例，按照一定的程序，才可以说要新创一个规则。如此，就有一个问题，即如果最高院真的是面对现行法的困境，既有理论的简陋，无法解决新出现的问题，需要提出个新的规则，新的理论，我想也应有一个严格的程序。
其实，在新创规则及理论时，可以把相关的有见识的、有研究的专家们召集一起好好讨论。立法之所以受到尊重，就是有程序的保障。立法时，反复的讨论，集思广益，至少在理论上认为立法确立了符合利益平衡的规则。到了司法层面，面对一个重大的问题，法院要新创规则，只在小范围内讨论，来做一个决定，这在程序上是存在缺陷的。
我们学者也好，法官也好，多一点敬畏之心，不能老想着我有这个教师的位置，我就可以命令你，我是法官我有权力，我就敢判这个案子，你说了不算。这样效果肯定不好。所以，在这个里边有一个法官和学者相互尊重，相互降低身价，听取对方意见的必要，不能一意孤行，否则，容易出现问题。
不惜牺牲形式逻辑，不惜牺牲现行法的各项制约，硬性地这么做了，效果肯定不好。可取的态度和方法是，在这个案子中，有些规则不合适，裁判者要用基本原则，也必须遵循一定的解释和适用法律的规则，符合法律解释论，法教义学。
有提问，在混合担保、连带共同抵押、连带共同保证中，这个承担担保责任的第三人的追偿顺序是怎么样的？
在物权法制定的时候，参与讨论的专家学者注意到了最高法院关于承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的司法解释。司法解释说，无论你是什么样的担保方式，你承担了担保责任之后都可以向其他担保人追偿。
我个人觉得司法解释在这一点上不好。共同保证当中，追偿是有依据的，他们本来就是连带的，他人的责任凭什么让我承担呢？所以，承担了担保责任的担保人就其多负的部分有权向未负责任的担保人追偿，确有道理。在共同抵押上也是这样，共同抵押不是人的连带，而是物的连带。光把我的财产给卖了，你的保留下来，让你跑掉，对我也不合适。在债务人破产的时候，就等于我一个负担了，所以这样的情况，有追偿是对的。
其它的担保类型，如一个保证一个抵押，他们之间没有任何的关联关系，只不过是因为担保了同一个债权，有这样一个联系，就让他们之间也追偿，确实没有依据。如果他们同意了，可以。但同意是意思自治的问题，那不是一个法律规则的问题。
有提问，现行法对于担保的规定，为当事人设定了较重的负担。所以当事人不用这套办法，自己创设。我们应当鼓励当事人去创造。现在问题是，这个创造是不是对现行法的规避。规避了，我们能不能容忍它。
我想对于规避现行法，不能一刀切地下结论。美国法学院有类似的考题，问一笔钱怎么分，这个继承人得到才更多。甚至有的考题是，什么情况下，你纳的税最少。考题鼓励你合法地避税。借鉴这样的思路考虑流押条款、流质条款，可能有意义。其实，在物权法草案的讨论过程中，很多专家学者就提出来，禁止流押条款不见得符合今天的潮流，不管什么情况都一股脑地否认它的效力，至少在有些案件不合适。
再比如《物权法》第191条，不经过抵押权人同意，抵押物就不得转让。其实，这样的设计不高明，有一个追及效力不就解决问题了吗？为什么非得用这个很别扭的规定。像这样的问题，当事人有聪明才智规避掉它，这有什么不好呢？所以我们不可一见规避法律，就惊恐万分。需要区分规避的种类，有的规避要鼓励，像合理避税一样，有的规避可以适用法律关于以合法形式掩盖非法目的的规定处理。
虽然在民法总则草案的讨论会上，有专家学者主张按形式逻辑的要求，法律行为无效的原因只有两个，一个是违反公序良俗，一个是违反法律的强制性规定。这是很符合形式逻辑的，但我还是担心，在有的案子里，裁判者出于种种考虑，不敢把以合法形式掩盖非法目的的案件往这两条里装，致使本该无效的合同却有效了，这样可能也不好。我还是要呼吁要保留以合法形式掩盖非法目的这种无效的原因。再增加虚伪表示等等类型。
有教授给我私下转达过，认为我关于按照一个制度的根本属性来考虑一个合同有效无效的意见，太危险了。《合同法》第52条第5项规定的，导致合同无效的原因有一种，那就是法律、行政法规的效力性禁止性规定，这样一个规定蕴含了立法者对法益的衡量。考察制度的立法目的，不应再另起炉灶，不应在《合同法》第52条之外还承认有合同无效的原因，不应按照一个制度的根本属性来考虑一个合同有效无效。言外之意就是将合同无效的原因严格局限在《合同法》第52、53条里面。
但我还未放弃我的观点。我这些年的占比重不小的研究成果和结论，不是我坐在屋子里想出来的，而是在实务中遇到的问题思考。比如一个租赁合同约定，承租人永远不得解除合同；一个雇佣合同约定保姆不得解除合同，如何解决？按照《合同法》第52、53条的规定解决这个问题很困难，因为很难说现行法关于解除权产生条件原因的规定是强制性规定还是任意性规定。
假如说它是一个强制性规定，反驳者就会说，《合同法》第94条第3项关于经催告可以解除合同的规定，是效力性的强制性规定吗？在不少情况下，关于催告期，当事人可以约定，物权法规定两次催告才能解除。法律可以这样设计合同，这样约定为什么就不可以呢？当事人可以这样约定，要解除合同，催告一次还不行，必须催告两次。假如让这样的约定无效，不见得明智。在一些合同中，早两天晚两天对你就那么重要吗？不见得。有鉴于此，不要说《合同法》第94条第3项是强制规定或任意性规定。对于这样的问题，别选择这种荆棘丛生、非常困难的路经，就按照制度的本质属性，结合这个案情要看是什么合同。
如果是一个雇佣保姆的合同，不让保姆解除说不过去。你对保姆那么不好还不允许人家走开？这保姆天天来偷你的东西，那还来必须让她来当保姆吗？所以要根据解除制度基本属性，案情等来具体定。这样，有的仍然有效，有的按约定无效，可能更好。所以我修订教材，还是坚持新增出一个无效的原因。但这个适用要慎重。
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