专著:《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》
警方通报！阿里女员工万字举报信：被灌醉、迷奸...
重磅! 9部门发布: 防治性骚扰行为指南和制度样本!
2021年8月9日，阿里巴巴公布了“女员工被侵犯”的阶段性内部调查结果和处理决定：鉴于曲一承认存在和同事XX在醉酒状态下有过度亲密行为，严重违反公司规定，予以辞退，永不录用。关于他是否有强奸或者猥亵等违法行为，等待警方的调查结论和行动。
同时，阿里决定接下来将开展对于包括性骚扰在内的员工权益保护的培训和调查，开通专门举报通道，制定《反性骚扰行动准则》。
那么，面对性骚扰，用人单位如何合法解除有性骚扰行为的劳动者？遭受性骚扰的职工，能不能以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金？
性骚扰的概念最早是密歇根大学的法学教授凯瑟琳·麦金侬(Catharine A．Mackinnon)在《职业女性性骚扰》(1979)一书中提出：“从广义的角度来说，性骚扰是指在权利不平等条件下强加于人的令人讨厌的性要求，包括言语上的性暗示或调戏，持续地抛媚眼，强行接吻，或以解聘雇员相威胁，提出下流的性要求并强迫女性与其发生性关系。”
性骚扰，是指违背他人意愿、通过各种方式与对方进行与两性内容相关的言语、文字、图像、肢体行为等方式，严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。《中华人民共和国民法典》第一千零一十条规定了被性骚扰者的法律救济和单位的义务，即违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。职场性骚扰，则还应具备在工作岗位、工作场所、工作时间的要素下，行为的实施者和承受者是上下级关系、同事关系等。职场性骚扰是一个全世界普遍存在的现象。据报道，在美国约有42％的职业妇女受到过同事和上司的性骚扰，但只有10％的受害者向警方投诉；据日本性歧问题委员会的调查发现有70％的职业妇女受到不同程度和方式的性骚扰。劳动组织在全球23个工业化国家进行的调查结果表明，职场性骚扰普遍存在，如西班牙有84％的职业妇女、丹麦有34％的职业妇女报告曾受到过性骚扰。据英国内务部对1802名女警察的调查报告，有6％的女警察遭受过严重的性骚扰，30％被男同事用手拧或触摸，20％被纠缠去她们不愿意去的约会。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列六种情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。
因此，要想合法解除性骚扰行为实施者的劳动合同，用人单位主要适用的情形是（一）和（二），（六）自然可以用，但往往是事后，劳动者违反了刑事法律，与用人单位的措施没有关系，即劳动者因为猥亵、强奸等被判刑后，用人单位即可以解除劳动合同。如果是事前，用人单位需注意：一、将性骚扰纳入试用期不符合录用条件。
在劳动者试用期时，用人单位可以以劳动者在试用期间不符合录用条件解除劳动合同，即将劳动者有性骚扰的行为纳入到试用期不符合录用条件中。如可以规定，劳动者在试用期间有违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施具有性本质内容的、不受欢迎侵权行为的，属于不符合录用条件，用人单位可以据此解除劳动合同。规章制度是公司内部的法，每一个用人单位都应当依照劳动合同法的规定，通过民主程序，制定出符合自己单位的规章制度，确保在处理问题员工的时候，掌握主动权。因此，用人单位应当将性骚扰行为列入规章制度可以解除的情形。一旦劳动者实行性骚扰，用人单位便可以无条件合法解除劳动合同，且不支付任何经济上的补偿。可以将下列情形纳入性骚扰的形式：1.言语形式的性骚扰：（1）当面评论一个人身体的敏感部位；（2）不受欢迎的性挑逗；（3）与性有关的下流的笑话；（4）其他不受欢迎与性有关的言语。2.文字形式的性骚扰：多次发送带有淫秽、污辱内容的信件、手机短信、微信、电子邮件、传真等。3.图像形式的性骚扰：多次通过电子邮件、微博、微信等形式发送或展示色情图片和物品。4.肢体形式的性骚扰：（1）不受欢迎的肢体接触——包括拍、捏、抚摸、亲吻、搂抱、爱抚或者不恰当的触摸敏感部位；（2）要求发生不正当的性关系；（3）使用与工作相关的威胁或奖励要求性支持；（4）对他人做出猥亵动作，甚至暴露其性器官等。（上述情形来源于《深圳市防治性骚扰行为指南》）严格起来，劳动合同不能约定劳动合同的解除，解除必须法定，因为劳动合同属于双方约定，并没有经过民主程序，不应当对劳动者发生法律效力。但是，在司法实践中，不少法院认为如果劳动者的行为达到了劳动合同约定的解除条件，用人单位据此解除劳动合同是合法的。因此，建议用人单位在劳动合同中也约定性骚扰行为可以解除劳动合同的情形，以加强解除行为的合法性。
四、试用期不符合录用条件、规章制度应当公示或者告知员工。试用期不符合录用条件和规章制度都不是摆设，并且都可以在新员工入职的时候，将试用期不符合录用条件告知书、规章制度作为附件让新员工签收。通过多种方式，譬如调查与其谈话，形成笔录让其签字，在工作场所安装视频监控，严重的甚至可以报警。本案中，阿里采取的方式是“阶段性内部调查”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。通知工会这一步很关键，不少单位因为没有通知工会导致违法解除劳动合同，实在可惜。
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受到职场性骚扰的员工，能不能以此为由来解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金呢？这个就要看《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定了。该条规定用人单位有六种情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，包括用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的等情形。
与性骚扰有关的主要一点，要看是否属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。具体劳动者应该怎么做呢？
第一、搜集遭到性骚扰的证据。同样的，证据是关键。员工在遭受性侵的时候，一定要有法律意识，要及时固定证据，包括手机视频、录音、通话、照片、微信等多种方式。第二、证明严重情形。一般的性骚扰，譬如多人场合的黄色笑话，构不成严重，员工据此解除劳动合同，不符合支付经济补偿金的条件。严重的情形，譬如因性侵行为而受伤，多次受到言语的挑逗，对多次发黄色图片等，甚至是报警后警方的处理证据。第三，证明过错在用人单位。也就是说员工遭受性骚扰后，向用人单位的领导反应过，但用人单位不处理导致性骚扰一直存续。或者以此为由要求不与实施性行为的人在同一个部门遭到拒绝等情形，均可以证明单位的过错。当然，如果是法定代表人直接实施性侵害的话，员工则可以直接提出解除劳动合同。第四、发出被迫解除劳动合同通知书。前面的三项已经齐备的基础上，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项为由解除劳动合同，然后通过申请劳动仲裁、诉讼的方式，要求用人单位支付经济补偿。