季卫东 | 漫山红叶梦法治【“一个人的40年”专栏之二十六】

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上海社会科学界联合会主办主管

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漫山红叶梦法治

季卫东 | 上海交通大学凯原法学院讲席教授、教育部“长江学者”

本文系《探索与争鸣》公众号“一个人的40年”专栏专稿

仅代表作者个人观点，不代表本公众号立场

文中图片由作者提供

【编者按】时值改革开放四十周年，《探索与争鸣》微信公众号于2018年初，开辟“一个人的40年”专栏，揭示改革开放40年来一代学人筚路蓝缕、以启山林的心路历程，描绘气象万千的当代中国，对过去中国以总结、对当下中国以启示、对未来中国以期冀。专栏推出以来取得良好反响，不少学界人士应征投稿，本专栏将陆续推出以飨读者。本期推出季卫东教授对1980年代关于改革开放、民主法治的梦想的回忆。

1979年7月1日，全国人大一口气公布了七部法律，引起国内外瞩目。除了国家机关组织法之外，还包括保护公民自由、财产和生命安全的刑法和刑事诉讼法和吸引海外资本的中外合资企业法。这是在改革开放时代中国从人治走向法治的重要标志。就在这一天，我参加高等学校入学全国统考的准考证颁发下来了。高考一结束，我没有任何休息时间，从7月10日起立刻就投身每年最紧张“双枪”工作。结果积劳成疾，引起肺炎，又被当作疟疾误诊，到8月25日不得不住院治疗。我是8月29日在病床上接到来自北京大学的录取通知书的。按照第一志愿获准进入法律学系法律学专业，从此与法治的各种问题结缘。

一

一年后最高人民法院特别法庭开始公开审理林彪、江青反革命集团案，这是中国走向民主与法制的另一个重要标志。留日归国的北京大学法律系刑法学专业甘雨沛教授担任陈伯达的辩护律师，他在学院的讲座里还结合案情介绍了这场轰动性审判中律师所发挥的作用，大家听得津津有味，我也是第一次知道辩护权这个概念。不久北大法律系的师生又参加了新宪法草案的讨论，围绕党应该在宪法和法律的范围内活动这个关键性命题，当时的确意见纷纭。与这一系列政治议程相联系，法学界还展开了关于人治与法治、法的阶级性与社会性的大讨论。

在这样的时代背景下，我写了一篇论文“关于法的一般定义的刍议——维辛斯基法律定义质疑”，作为法理学的期末研究报告提交，得到姜同光老师等的好评。感谢学生会负责人之一、七七级学长庄宏志的安排，我在1981年的北大五四科学研讨会上宣读了这篇论文，引起一时轰动。会后七八级学长齐海滨找我具体探讨其中的观点，并评价我这个人是“为文大胆、为人低调”，从此我们成为知心好朋友。陈立新老师曾经是武汉大学李达校长的助手，他跟我就论文的内容讨论了两个小时，希望精心打磨之后能够发表。当时的法律系负责人赵震江教授、法理学专业的沈宗灵教授和刘升平教授对其中的某些观点虽然不无保留，但从奖掖后进的立场出发给我许多鼓励，并建议我争取尽早在权威期刊上发表。但是，在那个时代，质疑维辛斯基的法律概念无异于质疑法学理论的主流，颇有些敏感性。实际上，这篇文章的观点也遭到个别研究生从意识形态的角度进行反驳和批判。加上文章的内容也还比较粗糙，所以投出的稿件被杂志编辑部退回来了。

鉴于公开发表受阻的情况，齐海滨学长好意促成《北京大学校刊》在1983年10月发表了我的论文纲要，再次在校园这个比较狭小的范围内引起一点思想微澜，吴志攀、石泰峰、刘歌、姬敬武等学长看到梗概后也来找我索要全文。两年后，文章的主要内容终于在校刊1985年12月13日号和1986年6月25日号连载。这时法学界的整体氛围已经更趋开放和自由，《中国法制报》政治评论部主任张宗厚在与当代中国法学界的泰斗张友渔先生的对谈中对维辛斯基的法学论点进行了尖锐批判，后者也认同这样的主张。这些观点在《人民日报》发表出来，使法学界为之一震，相关论述引起了当时推动改革的国家领导人万里的重视并做了批示。后来张宗厚先生还发表了全面清算维辛斯基政法思想的力作《“功臣”还是罪人？——评苏联30年代大清洗中的总检察长维辛斯基》（载《国际共运史研究》1989年第2期），有拨乱反正之大功。此时我正在日本留学，兴趣点已经转移到法与社会之间的互动关系以及制度比较分析等更加专业化的方面。

二

我是在1983年9月21日接到北京大学研究生招生办的通知，因为外交关系上的突发事件不能去美国，被改派到日本留学。于是匆忙买日语入门教材，改变选修方案，9月27日我第一次上日语课。10月9日我给中国社会科学院法学研究所潘汉典教授写信请教日本法学的研究资料，他回复约我面谈。11月10日，潘先生热情接待了我，介绍了与日本相关的很多信息，还带我到书库查找日本法学家的资料，让我感激不尽。不久胡耀邦总书记访问日本，在国会做了演讲，还正式邀请三千日本青年访华，开启了中日交流与合作的“蜜月期”。大约一年后，就在日本三千青年访华团参加国庆观礼、在天安门载歌载舞的友好氛围里，我与同批公派赴日留学生一起搭乘教育部的包机飞往东京，然后分赴各地。

我在1984年10月6日到京都大学法学院留学。那时我的法社会学专业导师棚濑孝雄教授正在哈佛大学法学院做访问研究，学院为我安排了以著名法哲学家、后来出任日本法学教育改革委员会主席的田中成明教授（过了很多年之后我才知道台湾民进党“四大天王”之一谢长廷就是他的弟子，不过田中教授似乎不太欣赏这位学生）为首的基础法学专业教授们集体辅导，这使我有机会博采众家之长。我选择的副修专业是与法社会学密切相关的民法和民事诉讼法，一直参加了国际著名民法学家、比较法学家北川善太郎教授的研讨班，得到亲切指导、帮助以及提携，并与法官出身的民事诉讼法学家、破产法著名专家，后来担任WTO上诉委员会主席的谷口安平教授相交颇深。由于当时日本正在推进长期亏损的国营铁道公司的改革，对社会主义各国导入破产制度的动向也非常关注，听说我准备以中国破产试行经验为素材进行理论研究，谷口先生深感兴趣，并介绍立命馆大学正在研究社会主义各国破产法的专家井手启二教授与我交流。在第二次世界大战期间，一批对军国主义体制持有异议的京都大学法学院教授愤而辞职，另行设置了立命馆大学，后来这里成为左翼知识分子和进步势力的大本营。

立命馆大学与中国社会科学院法学研究所有着定期的、密切的合作关系。从1985年秋天开始，我通过该校蜚声政坛和学界的钿中和夫教授结识了王叔文、王家福、梁慧星、江平、陈光中等国内权威学者，有时帮他们做翻译，有时参加相关研讨会。当时京都大学法学院有一批教授对正在改革开放的中国抱有浓厚的兴趣和好意，除了北川善太郎、谷口安平两位教授外，还有英美法和商法专家道田信一郎（时任日本的比较法学会会长）、企业法专家龙田节（时任京都大学法学院院长）、国际法专家香西泰、国际政治学权威高坂正尧等等。在社科院法学所著名专家到立命馆大学交流访问期间，有时会邀请他们到京都大学来演讲或交流。北川善太郎教授主持着财团法人京都比较法研究中心，后来又担任国际高等研究院副院长，一直特别热心组织与中国法学专家的研讨活动，侧重民法制定和涉外法规体系。如果说当年谷牧副总理和大来佐武郎外相主持的日中经济知识交流会对中国经济体制改革和对外开放发挥了重要的智囊作用，那么也不妨说京都的日中比较法学交流也有力推动了中国的民商事法制建设。与此形成呼应之势的是早稻田大学原校长西原春夫教授在促进中日刑事法学交流方面的卓越贡献。

1986年4月，在改革开放时代早期阶段一直很活跃的国务院经济法规研究中心与国务院办公厅法制局合并，共同组建成新的国务院法制局。这标志着“法制官僚的时代”正式开启。首任局长是法官出身的孙琬钟先生，很开明。当时负责法制局国际交流与合作的是曾任最高人民法院外事局长的肖永真先生，他对欧美法律界的情况很熟悉，但似乎与日本打交道较少。由于日本在立法中内阁法制局发挥了重要作用，很多经验值得借鉴，所以肖先生在1987年春夏之交委托我帮忙联系一下到日本访问的事宜。当时我还是刚进入博士课程的一介研究生，只好向恩师罗豪才介绍的日本著名律师小杉丈夫先生（东京大学出身，曾任法官，当选过亚太法律家协会会长）以及在日本政学两界均声誉正隆的北川善太郎教授等求助。由于他们鼎力相助，国务院法制局首次日本之行非常成功，收获超出他们原先的预料。这段时期的日记不在手边，无法查核细节，我记得访日团是1987年11月3日抵达东京的，主要成员为孙琬钟、肖永真、李适时、孙佑海、胡修干等，我全程陪同并担任翻译。

与国务院法制局访日团的合影

因为中国共产党第十三次全国代表大会提出“社会主义初级阶段”的概念，改革开放的指向以及推进民主法治的意愿非常鲜明，而国务院法制局是大会刚结束就到访的第一个官方代表团，所以日本政府方面对此高度重视。抵达那天晚上的接风宴由外务省举办，当时的外务次官小和田恒先生做东。他颇有贵族气，风度翩翩，记得白色衬衫的袖扣用的是优雅的蓝底白纹海上帆船图案，很有象征意义。令我印象特别深刻的是，他的一双眼睛在镜片后深不可测，不太能看出真实想法和情绪，我想也许这就是外交官素质的具象。他对中国涉外法规体系形成和发展的情况颇有兴趣，也很友好地帮忙安排在东京的参访活动。席间他出去接了一个电话，回来告诉我们竹下登首相向访日团各位问好，由于其他预定太满，无法与大家晤谈，表示遗憾和歉意。宴会结束后，他安排黑色专车送我们回酒店。没想到这一别就是三十余年，也没有想到他后来成为联合国国际法院院长和日本皇太子的岳父，更没有想到我会在2018年受上海交通大学姜斯宪书记、林忠钦校长、黄震资深副校长的委托邀请他担任本校名誉教授。

与联合国国际法院法官小和田恒先生时隔31年的重逢

国务院法制局访日团的调研活动重点在日本内阁法制局。他们的局长和几个部的部长与中方成员进行了深入的、长时间的座谈，分别具体介绍了内阁法制局的沿革、主要职责、各部的工作内容、行政法规制定的流程、体系的构成以及内阁法制局在立法中的作用。孙琬钟局长富于实践经验，李适时处长（当时）富于学术知识，他们对机制和操作方法问得非常细致，日本的解答也很周详。我记忆较鲜明的是日本方面强调本国经验更切合中国的实际情况和需求，特别指出了日本“法人资本主义”与美国“个人资本主义”的区别，并开玩笑说日本人所说的“会社（公司）主义”与中国人所说的“社会主义”其实是一回事，大家都哈哈大笑。当时中方成员对日本的股份公司制度设计和股票交易市场的特色、土地征用和补偿的标准、反垄断法与产业政策之间的关系、行政诉讼制度的运作等等都表现出浓厚的兴趣。除了内阁法制局，访日团还到法务省、参议院法制局等相关机构座谈，参观了国会大楼特别是辩论大厅。

到关西之后的行程主要与学界和实务界进行交流，气氛比较轻松。国务院法制局访日团在大阪府考察了地方自治体条例制定的情况，在京都与相关领域的著名专家进行座谈，还在北川善太郎教授主持的比较法研究中心收集了欧美法规资料，获赠精装英文版《日本商务法规大全》八卷本一套。北川教授在德国留学时结识的一位宗教学朋友，当时出任临济宗古寺龙安寺的住持，此人外貌俊朗，英语和德语都很流畅。应北川教授的请求，他特意安排中国客人参观这座著名寺院中的岩石庙堂和世界文化遗产“枯山水庭园”并到素斋用膳。行至镜容湖，山光树荫都十分清澄静寂，颇有松尾芭蕉描述的那种“蛙跳古池听水声”幽邃意境，与五组岩石坐落在白色碎石布置出的那一轮又一轮水纹之上的奇妙景观也相映成趣。1987年11月21日是国务院法制局访日团在日本的最后一天。我们到岚山瞻仰周恩来诗碑并合影留念，于是此行的记忆以及整个1980年代关于改革开放、民主法治的梦想就定格在漫山遍野的红叶里。

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