JT&N观点|劳动合同起草与审核应当注意的法律问题

2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布与实施，是我国劳动和社会保障法治建设的一个里程碑式的事件。《劳动合同法》不仅大幅提高了对劳动者的法律保障力度，同时也提高了对用人单位劳动管理水平的要求。一个不容忽视的事实是，《劳动合同法》实施后，劳动争议案件数量大幅增长。其原因是多方面的，劳动力供求关系变化、劳动力成本上升、旧有劳动关系普遍不规范、劳动者维权意识增强、维权成本降低等等；其中一个不容忽视的原因是，《劳动合同法》对劳资双方签订的劳动合同本身提出了更为严格的要求，劳动合同内容的不够严谨、细致，都可能成为引发劳资矛盾与纠纷的因素。

对于用人单位而言，如何在满足法律要求的前提下，规范和细化劳资双方权利义务内容、避免模糊或歧义、公平的保护双方的合法权益，成为一个亟待解决的课题。而对于律师的业务实践而言，无论是为客户起草劳动合同，还是对客户提交的劳动合同进行法律审核，都需要律师能够正确、精准的理解法律，结合司法实践判例经验，为客户提供高质量的专业法律服务。

为此，结合法律法规的具体要求与司法实践中暴露出的难点问题，总结和研究了劳动合同起草及审核中应当注意的一些法律问题，并提出我们的意见和建议，以供大家参考。

  用人单位与劳动者信息  

用人单位名称、住所、法定代表人和主要负责人、劳动者的姓名、住址、居民身份证或者其他有效身份证件号码是法律所规定的劳动合同的必备条款，对于以上信息用人单位都要在劳动合同中进行约定。尤其对于劳动者的身份，用人单位要仔细核查，注意确认劳动者姓名、公民身份号码及签名是否与居民身份证上一致。

  通讯地址与送达  

依照《劳动合同法》等法律的规定，解除劳动合同、裁减人员、终止用工等事项，均需用人单位履行“通知”的要式行为（见《劳动合同法》第四十条、第四十一条、第七十一条，《劳动合同法实施条例》第五条）。然而，实践中，存在着大量劳动者预留通讯地址与实际通讯地址不符，或劳动者拒绝签收通知文件的情形，用人单位因此无法证明已适当履行“通知”义务，因而在仲裁或法院审理中处于“举证不能”的不利境地。

鉴于此，建议在劳动合同的起草、审核过程中，就劳动者的书面通讯地址（包括邮寄地址、电子邮件地址等）、送达方式、视为送达的情形进行专门约定，并在实际执行中保存相应证据，以达到防患于未然的目的。

  劳动合同期限  

劳动合同的类型分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同期限亦是劳动合同的必备条款，对于劳动合同的类型及期限需要约定清楚。用人单位与劳动者第一次签订固定期限劳动合同的，劳动合同的期限还影响到试用期期限的约定。劳动合同期限约定明确，也有利于准确把握劳动者的劳动合同到期时间，方便及时做相应的续签手续。

  工作地点  

很多用人单位担心不能就变更工作地点与劳动者达成一致，为了方便用人单位根据用工情况随时做相应调整，将工作地点约定为“全国”或“华北地区”等较为宽泛的区域。如果劳动合同未对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特殊性等进行特别约定，将工作地点约定得较为宽泛，属于对工作地点约定不明。订立劳动合同后，劳动者实际工作地点将被认定为工作地点。用人单位以工作地点约定为“全国”为由，无正当理由变更劳动者工作岗位的，存在被认定为违法的风险。

基于用人单位业务模式或劳动者工作岗位的特殊性，确实需要经常变更工作地点的，建议在劳动合同中进行明确约定。工作地范围如写为城市名称或地区名称，不违反法律规定。如因客观原因确需变更劳动者工作岗位的，还是需与劳动者协商一致。

  工作岗位、岗位职责与绩效考核  

近年来，经常有类似“月薪过万清洁工”新闻见诸报端，即：劳动合同约定职务为高管岗位、月薪过万，但因工作能力不符合岗位要求、业绩不达标等劳动者原因，用人单位希望调岗、调薪而高管人员不同意；或者因用人单位方面原因，希望单方面解除劳动合同，但又不愿意承担解除劳动合同的经济赔偿义务。在此种情况下，某些用人单位我遂采取前述“将高管调岗为清洁工”的做法，以期逼迫员工主动辞职。

抛开上述做法涉及的道德问题不讲，仅就法律层面而言，上述现象暴露出的一个问题就是，劳动合同中关于劳动者工作岗位、岗位职责、岗位调整条件与绩效考核方式、考核标准的约定不明。约定不明的直接后果为，对劳动者而言，劳动者无法依据劳动合同的约定标准确定用人单位擅自调整工作岗位、工作内容的行为违法；对用人单位而言，用人单位无法合法的调整劳动者的岗位、职务或薪酬标准。

鉴于此，建议在劳动合同的起草、审核过程中，就劳动者的具体工作岗位与职务、岗位职责明细、绩效考核方式与方法、岗位或薪酬调整的方式，在劳动合同或在用人单位的规章制度中进行详细的约定，以避免出现如前的“荒唐”情形，保障劳资双方都能合法的行使己方的权利。

  工作时间  

对于劳动者适用的工时制度，应明确约定。尤其如果对劳动者适用综合工时制或不定时工时制，用人单位还需提前获得相关部门的审批。对于工作时间特殊的劳动者，还需特别说明，例如每周工作6天，每天工作6小时的，这种情形不构成加班，但须予以说明。

  劳动报酬  

一般情况下，劳动者的劳动报酬分为很多组成部分，包括固定薪资与浮动薪资，固定薪资即通常所指的底薪，浮动薪资一般包括绩效、奖金、年终奖等。通常在劳动合同中约定的都是固定薪资，浮动薪资因为要综合考量劳动者的工作表现、用人单位经济效益等各方面因素确定，本身就具有不确定性，可能多也可能少，也可能会没有。如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定了一个较高的薪资标准，但是实际上并不能支付，劳动者要求补足差额的，有可能会获得仲裁机构及法院的支持。因此，建议用人单位根据自己的实际情况，合理约定劳动报酬。

  社会保险  

为劳动者依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。很多用人单位为了缩减用工成本，普遍存在“少缴”的情形，即为劳动者交纳的社会保险费的缴费基数，低于劳动者的实际工资水平。为了减少法律风险，还在劳动合同中与劳动者约定缴费基数，认为缴费基数经过了劳动者本人的确认，因此合法有效。即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了社会保险费缴费基数，因为缴费基数不符合法律规定，用人单位“少缴”仍然是违法行为。

  续签劳动合同  

用人单位不仅要在与劳动者刚建立劳动关系时及时签订劳动合同，在用人单位有续签意向的情形下，劳动合同到期时用人单位也要及时与劳动者续签劳动合同。实践中，因为用人单位员工人数较多、人事部门管理混乱或人手不足等其他原因，造成的劳动合同忘记续签的情况时有发生，等到用人单位发现时，可能劳动者已经提起劳动仲裁了，赔偿的金额对于劳动者而言也是十分可观。

初次订立劳动合同的情形下，给予用人单位自用工之日起一个月的时间与劳动者签订劳动合同，而在续期劳动合同的情形下，很多地区的仲裁机构及法院认为，在劳动合同到期后的第二天起，用人单位继续用工又未签订劳动合同的，即需要向劳动者支付未签订劳动合同的二倍工资了。

为了避免工作疏忽未能及时与劳动者续签劳动合同而导致支付未二倍工资，建议用人单位在劳动合同中约定“自动延续条款”。该条款的约定，是为了避免用人单位向劳动者支付二倍工资赔偿，目前有不少地区的仲裁机构与法院支持自动顺延条款的效力，但仍有不被仲裁机构及法院支持的风险。因此，该条款仅为备用条款，用人单位仍因规范劳动合同管理制度，劳动合同到期时尽量与劳动者办理正式续签手续。

（ 本文来源：微信公众号“劳动法之道”）

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