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#李耀辉律师辩词精选 （第二辑）
38个
严格区分正当融资与非法集资的界限
魏某某涉嫌非法吸收公众存款罪
辩护词
兹受魏某某家属之委托，河北世纪方舟律师事务所指派李耀辉、潘珂骅律师担任涉嫌非法吸收公众存款罪的魏某某的辩护人，并出庭为魏某某被控非法吸收公众存款罪进行辩护。本案开庭之前，辩护人多次会见了被告人，对案卷材料进行了反复的研究，对本案的事实有了清晰准确的了解。现结合本案的庭审情况从事实和法律两个方面发表以下辩护意见：一、本案属于民间借贷，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征和构成要件当前审理非法集资类犯罪案，存在一个重大误区就是只审查行为人有没有人民银行的金融业经营许可证，或者只要借款人还不上钱，就被作为犯罪打击，而忽略了中国历史上一直存在的合法的民间借贷行为，这导致了很多案件的定性错误和判决错误。 （一）主观上，魏某某并不具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意民间借贷和非法吸收公众存款罪的本质区别首先在于主观方面，即行为人集资借款的目的是什么，如果集资借款的目的是正当的生产、经营活动，那么这种行为就是一般民间借贷；如果集资借款的目的是用于货币、资本经营，那么就存在非法集资的嫌疑。魏某某因经营建设S公墓项目，为了解决资金问题而借款，绝大多数债权人主动找的魏某某，考察S公墓后，认为项目发展前景较好，决定自愿借款给魏某某，而并非通过宣传、拉拢债权人借款，其主观上没有非法吸收公众存款的直接故意，更没有侵犯到国家的金融管理制度，也不具有非法谋取利益。对于S公募项目来讲，魏某某前期投入巨额自有资金近一亿元，公墓项目无法得到银行贷款，为了顺利正常运营下去，唯一获取资金的渠道就是通过借款融资，只有高利才能吸引资金，公墓项目不同于房地产项目，公墓开发、建设、正常运营直到拿到销售许可证可以对外出售是一个逐步的相对较长的过程，又不能从银行获得贷款，等到可以对外出售时，已经入不敷出，不得不转向民间高利贷。2.结合司法解释，无法得出魏某某具有非法集资的主观故意 最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》[2019]2号第四条，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。 魏某某借款行为更符合一般民间借贷，魏某某未曾受到过非法集资犯罪的行政、刑事处罚；没有为了向社会不特定群众集资而专门制作统一借款合同模板，约定利息因人而异，在有能力、有条件采取公开宣传的方式集资而没有采取公开宣传的方式集资；借款的方式就是通过熟人、朋友借贷，因资金需求量大，即便由其朋友向其亲友借贷，魏某某的目的也是用于正当的经营活动之中。结合司法解释，魏某某不具有非法集资的主观故意。 （二）客观要件方面，魏某某的行为不具备非法吸收公众存款罪的客观行为非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，实质是“扰乱国家金融秩序”，本罪的犯罪行为是向不特定对象吸收资金，其犯罪客体是合法金融机构对商业银行业务的专营权。法律禁止非法吸收公众存款，是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营，这才是本罪的核心。著名刑法学家张明楷教授在其编著的高等院校的法学教科书中阐述：“本罪主观方面只能是故意，从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应是将吸收的存款用于信贷目的,否则不成立本罪。”（《刑法学》下册，法律出版社，1997年版，第634页）吸收资金用于发放贷款与用于自身生产经营行为的危害性毕竟是不同的。实践中，如果根本不考虑企业或个人吸收资金是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求，不考虑是否存取自由、是否造成损害后果、是否具有侵占、诈骗的故意等特征，完全抹煞商业银行业务与民间借贷行为之间的差别……应该从借款与存款的区别出发，将吸收资金用于生产经营等非放贷目的的行为区别于用于发放贷款的行为，充分考虑两者社会危害性的不同，一般的吸收资金行为虽然对金融秩序是有扰乱的，但是未达到非常严重的程度不应当由刑法介入调整。魏某某向他人借款的目的是用于S公墓建设、经营的，绝非是基于放贷目的而为。本案魏某某的行为没有与国家金融制度相对立，既不是筹集信贷资金形式，也不是信贷活动基础；既没有“存款自愿，取款自由”的承诺和储蓄原则体现，也没有将筹集的资金用于放贷和进行货币经营的事实，既不违反国家货币经营特许制度，也不侵害合法金融机构对商业银行业务的专营权。魏某某或者S公墓有限公司的行为不具有刑法上的社会危害性，魏某某向债权人出具了借款协议，双方之间成立借贷法律关系，完全符合民间借贷特征，不能因为向一两人借贷是民间借贷，向17个人借贷就是非法集资，更何况这些债权人完全可以凭借借款协议向人民法院提起诉讼，主张债权。2. 魏某某的行为不具备“公开性”的特征，不符合口口相传情形。首先，起诉书并未指出魏某某采取何种宣传方式对社会公开宣传，主要原因是魏某某没有采取任何的宣传方式对集资进行过宣传。其次，需要说明的是，任何商品的销售及产品服务离不开向社会的公开宣传。根据公司客服部主管张某欢的笔录称，魏某某没有给客服和培训开会，让客服部宣传高额回报的投资事宜。在电视台做宣传片，内容是项目概况、地理环境、发展前景公益性的宣传，不含有投资谋取高额回报的集资信息。魏某某经营S公墓项目，为了营销而选择做广告宣传是具有正当性的，是一种非常普遍的、必然的一种销售方式，且与向他人借款或者非法吸收公众存款罪所特指的公开宣传没有关联性，没有集资的信息和内容。再次，《2010非法集资司法解释》例举了通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传与传播。该司法解释用了“等”字表示未尽之意，实践中还有标语、横幅、宣传册、讲座、研讨会等，但是本案魏某某或者S公墓有限公司均没有采用以上类似的方式宣传。最后，本案对于公开性的问题认定，主要争议焦点在于“口口相传”的理解和适用。口口相传是指通过亲朋好友以及相关集资户，用明示、暗示方式要求这些人员采用口头传话的方式将集资的信息传播给社会上不特定的人员，已达到更多集资的目的。根据最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》[2019]2号第五条第一项，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。即便有些债权人向亲友介绍魏某某借款的信息，例如宋某平、张某静、张某明等，但他们也仅在亲戚、朋友之间相互宣传，没有向社会上不特定的对象传播，这些人员不属于不特定对象，不会达到不断扩大的公开效果。口口相传情形有三种：一是在行为人授意下，其亲友以口头形式向社会公开宣传；二是未在行为人授意下，其亲友擅自以口头形式向社会公开宣传，但之后行为人未予以制止；三是无论行为人是否授意，其亲友自始至终未向社会公开进行口头宣传，而仅在亲友之间相互宣传。根据主客观相统一的原则，以上第一种和第二种未制止的情形符合向社会公开宣传的特点，而第二种予以制止和第三种情形不符合向社会公开宣传的特点。结合本案来看，魏某某的情况属于第三种情形。本案绝大多数债权人是主动慕名找的魏某某，这些债权人的资金来源仅限于其亲友，并未超出亲友范围，不存在向社会不特定的公众介绍集资需求，而且这些债权人也是以自己的名义借款给魏某某的。魏某某口供称我们将资金缺乏的情况告诉熟人、朋友，让他们帮我们从社会上借钱。第一，该供述不真实，魏某某当庭供述没有供述过该口供，因自己老花眼，没有老花镜，无法阅读笔录，侦查人员向其宣读，无法确认向其完整宣读。第二，这里“社会”并非特指社会不特定公众，或者非法集资的社会性。不能带着有罪推定的眼光审视该供述。第三，魏某某或者侦查人员记录的一种表达，无法得出魏某某主观意图，就是要亲友从社会上借钱。第四，实际上，本案不存在哪一位债权人帮助魏某某向社会筹钱，存在的也仅是限于其亲友。因此，口口相传重在传播对象，传播对象是社会不特定群众，而魏某某的行为不符合“口口相传”的情形。社会性是非法集资的本质特征。本案魏某某借款的对象并不是不特定的群众，报案人只有17人，还达不到非法吸收公众存款罪个人犯罪的人数标准（30人），对象是特定的，双方形成的是一对一的借贷关系。本案的债权人的数目是特定的，规模也特定和可控的。主要反映在魏某某与债权人的关系是确定的，也仅仅局限于刘俊彦、郭素平朋友圈子，这些债权人没有再扩展介绍他人集资，所以规模、数量是可控的。S公墓有限公司虽然是县民政局下属的独资企业，但根据双方针对本案所涉S公墓项目所签订的协议，实际上项目的开发、建设、运营都是魏某某一人出资，政府未实际投资。项目的开发是一项复杂的系统工程，工程涉及范围大，涉及利益群体多，包括电力、水务、修路、植树、平整土地、村、村民等，从一座荒开发建设成现在规模，历经三年时间，起初魏某某将自己经商三十余年的数千万元全部投入到项目当中，仍然无法满足建设需要。对于公墓项目，既无法从各类银行等金融机构贷款获取资金，又无法通过证券市场发型各类证券融资，既得不到政策扶持，又不能发行企业债券，更不能通过股市（进入程序复杂，时间长）解决后续投资建设需要巨额的资金，这些对魏某某和S公司都是不现实的，那么S公司拿什么投入？不选择民间借贷融资，只有死路一条。S公墓项目融资有充分地政策依据，符合《中小企业促进法》第四条、《民法通则》第六条的法律规定，我国法律从未禁止合法的民间借贷。《合同法》第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。1999年1月26日发布的 《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。民间融资不仅是解决中小企业融资的重要方面，而且也为社会公众提供了更多的投资选择。因此，政府对于民间融资应变“堵”为“疏”，给予其积极的引导、监督和管理。 《中小企业促进法》第一十六条“资金支持”：“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”。2004年7月16日《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）：一、（二）深化投资体制改革的目标是：……进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式；……；二、（五）鼓励社会投资。放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。（六）进一步拓宽企业投资项目的融资渠道。允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金，逐步建立起多种募集方式相互补充的多层次资本市场。 2005年2月19日《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发[2005]3号)：二、（十一）拓宽直接融资渠道。……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金。 2008年5月，安徽省人民政府《关于进一步加快非公有制经济发展的实施意见（征求意见稿）》拟“允许探索民间借贷行为，允许企业互相融资，允许企业间相互拆借。”委托内容记载根据Y县公安局《鉴定聘请书》，为了查明魏某某涉嫌非法吸收公众存款……这是明显带有有色眼镜进行审计。侦查机关是先入为主，要求对魏某某涉嫌非法吸收公众存款进行司法会计鉴定，司法鉴定机构违反了独立鉴定原则。本案魏某某本人及辩护人都认为本案的性质不是非法集资，而是民间借贷或者正当的企业融资行为。（1）司法鉴定审计报告开宗明义提到公安机关的责任是提供真实、合法和完整的涉案鉴定资料，并且在第二项提供的审计鉴定材料进一步强调了审计材料的真实性、合法性及完整性由贵局负责。但是，审计报告多处提到了公安机关提供的资料不完整，譬如部分银行交易明细的对方信息不完整及报案人提供的付款资料不完整；未提供与电子版试算平衡表相关的会计凭证或原始单据，且2013年5月至9月无摘要，以上资金来源及去向的分类仅是根据平衡表中的摘要及科目进行汇总；由于银行交易流水对手信息不完整，按银行交易明细进行资金流向分析仅能部分反映资金流向情况。可知公安机关委托的鉴定材料并不全面，鉴定机构无法全部审计。 （2）审计报告提到，报案人张某静、郭素平、王璐、任艳青询问笔录，魏某某将部分S墓穴抵报案人投资本金，并将墓证给报案人。应当将以上四人借贷本金金额剔除。司法会计鉴定机构的作出如此说明证明：1.《司法鉴定审计报告》据以出具的魏某某相关审计资料是缺失的、不完整的；2.本次《司法鉴定审计报告》的结论也是不完整的。从而将本次《司法会计鉴定意见书》重大错报的责任推给了委托方，即本案侦查机关。3.《起诉书》认定数额与《司法会计鉴定审计报告》数额不一致。 《起诉书》认定魏某某共吸收群众存款6600余万元，但根据《司法会计鉴定审计报告》显示魏某某等账户共计收款55142729.68元，绝大多数报案人都存在虚报本金的情况。 最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》[2019]2号第五条，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。4.报案人的报案本金金额、返还利息金额、损失金额与实际情况不符。 《司法会计鉴定审计报告》第3页附表2记载，魏某某等与17名报案人银行交易情况，可以证实魏某某共计借款55142729.68元，返还金额81754627.96元，返还金额超出借款总额26611898.28元，也就是在立案前，魏某某已经返还金额超过了借贷总额。 按照2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《司法会计鉴定意见书》第9页其他需要事项说明，“本次鉴定意见系建立在所提供的现有材料基础之上，如以后提供了新的证据，或有证据证明本次所依据的材料是虚假的或错误的，则本次鉴定意见亦将会发生变化，特提请贵局注意。对这样有保留的司法会计鉴定意见，不用说刑事证据，就是民事审判、上市公司资信披露，都是不能采信的。四、魏某某借款主要用于S公墓开发建设之中，S公司的资产及项目价值远远大于负债，其有能力履行借款合同 （一）S公墓项目经Y县政府立项，经河北省民政厅批准，手续合法齐备的项目S公墓是经河北省民政厅批准，由Y县民政局主管的合法经营性公墓。S公墓项目经Y县政府批准立项，并向县民政局提出申请，经县政府审核同意，河北省民政厅批准，并由省民政厅发放销售许可证，2013年3月7日Y县殡葬管理所投资注册成立Y县S公墓有限公司（魏某某为实际出资人）。 （二）S公司的资产及项目价值远远大于负债，其有能力履行借款合同魏某某投入巨资开发有巨大利润空间的公墓項目，为了营销投入资金为项目打广告，进行市场营销，希望能够快速占领市场，解决公司发展问题，同时也因为前期开发资金的压力，因国家金融机构不对公墓用地提供抵押贷款，魏某某不得不举债进行融资。公墓开发、建设、正常运营直到拿到销售许可证可以对外出售是一个逐步的过程，S公墓公司存在暂时资金链断裂是由于前期巨额投资所致，但是开发公墓是一个一本万利的好项目，公司的资产总规模在不断增长，履行合同能力在不断的提高，公司暂时无法清偿债权人的债务并不能得出公司未来没有偿债能力。按照魏某某当庭供述，当前S的墓穴就价值3亿多元，未来发展前景绝好。但是，这个案子没有通过民事诉讼方式解决债务问题，反而通过刑事手段干预甚至打压正常民间借贷，期间魏某某不停地寻找优质的投资人盘活项目，直到魏某某被抓当天仍与深圳的某投资人联系，在无法按期还款时，通过与部分债权人协商以墓抵账的方式清偿了债务。目前，政府正在与投资方洽谈接管项目，偿还所有债务指日可待。 五、国家政策要求严格区分正当融资与非法集资的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视产权保护工作，中共中央、国务院印发《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定，严格区分正当融资与非法集资的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。综上所述，本案魏某某与债权人之间是民事行为，属于民间借贷关系，并且用于正当的企业经营当中，也是企业融资的一种方式；魏某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的主观、客观行为特征，其行为完全可以由民法而非刑法调整，不构成犯罪。恳请合议庭秉承宽严相济原则，严格区分正当融资与非法集资界限，坚决防止把经济纠纷作为刑事犯罪处理，维护魏某某的合法权益，维护法律的尊严。