刘仁文：网络新犯罪及其司法应对 | 《网络犯罪的司法面孔》前言

作者 | 刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任。

来源 | 《检察日报》2021年4月17日。本文为完整版，选自《网络犯罪的司法面孔》（刘仁文主编，中国社会科学出版社出版）一书前言。

继2017年出版《网络时代的刑法面孔》之后，经过几年的积累和沉淀，现在我们又即将推出《网络犯罪的司法面孔》一书。如果说前者重在从制度上研究网络信息犯罪和互联网金融犯罪的立法前沿问题，那么本书则侧重从实务上研究网络信息犯罪和互联网金融犯罪的司法前沿问题。霍姆斯认为,对于法院实际上将要做什么的预测,这就是法律。可见法学研究对司法实践关注的必要性和重要性。

全书共分六章，分别从侵犯公民个人信息犯罪、危害网络系统安全犯罪、恶意刷单涉罪行为、互联网支付类犯罪、互联网金融类犯罪以及其他新型网络犯罪等方面加以阐述，旨在通过跟踪和评估刑法有关这方面的新罪名之适用，研究和解剖近年来司法实践中发生的代表性案例，并对网络爬虫获取数据行为的刑法定性、新型支付方式下的财产犯罪和经济犯罪之认定等热点难点问题展开研讨，揭示网络犯罪的司法面孔，为促进该领域的中国之治以及在国际上发出刑法学研究的中国之声贡献力量。

统稿完毕，掩卷沉思，脑海中不时回放着网络犯罪的一幅幅司法面孔，让我想起博登海默的那句话：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”在英文中，“正义”与“司法”是同一个词（justice），那么，网络犯罪的司法面孔这张普洛透斯似的脸究竟又有哪些面相呢？试列举如下：

首先，网络犯罪的刑事司法有一张越来越大的脸。随着数字社会的到来，网络已经从犯罪对象和犯罪工具发展成为犯罪空间，线上犯罪与线下犯罪相比，所占比重越来越大。据统计，现在全国网络犯罪已经占到犯罪总数的1/3，而且还在呈不断上升的态势。就在我写这个前言的时候，该日的《检察日报》披露：2020年，全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪14.2万人，同比上升了47.9%。一些电信诈骗、互联网非法集资等财产和经济犯罪动辄涉案金额巨大、涉案人数众多。这决定了刑事司法要将越来越大的精力投入到网络犯罪的查处中，而且对办案机关和办案人员的技术、知识和思维都提出了新的要求。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。据此，在侵犯公民个人信息的案件中，对于批量信息即可采用该推定认定的规则，因为要求侦查机关、公诉机关和审判机关对海量信息一一核实，难度极大，有时甚至不可行。当然，如果被告人认为司法机关推定认定的信息有不真实的情况，可以提出反证予以证明，而后进行排除。正如课题组成员邓超博士就此与我交流时所指出：网络犯罪的因果关系判断从相当性转向了概然性，行为和结果之间的联系变成了概率。

其次，网络犯罪的刑事司法有一张复杂、多变的脸。以备受关注的杭州郎某、何某网络诽谤案为例，公安机关先是对郎某、何某分别处以行政拘留，后被害人向法院提起自诉，要求追究郎某、何某诽谤罪的刑事责任，再往后，根据检察机关的建议，公安机关对郎某、何某以涉嫌诽谤罪立案侦查。为何本案的处理会在短期内一再升格，从行政处罚到刑事自诉，再从刑事自诉到公诉？一个重要原因是网络的几何级传播速度使该案迅速引发舆情，而该案转公诉之所以没受到太多质疑，也是因为网络产生的这种溢出效应和扩散风险带来人人自危的恐慌。于是，在这里，我们看到诽谤罪的“法益”被从单纯的被害人名誉受损扩大到了社会公众害怕的“人人被偷拍”这种不安感，使“法益”的内容和“社会危害性”具有了某种内在的关联，成为客观内容和主观感受的统一体。如果说前述语境下的案例表明网络使某些犯罪的社会危害性加大、刑事司法有必要适度从严的话，那么在另一些语境下，则出现某些犯罪的社会危害性减小、刑事司法有必要适度从宽的现象。几年前，我曾应邀参加过某司法机关组织的一个关于非法持有、私藏枪支罪的案件咨询会，该案的被告人是一个枪迷，他通过网上合法购买各种器材，最后组装成所谓的“枪支”，由于我国公安部2010年大幅度降低了枪支的认定标准，因而该“枪支”符合枪支的认定标准，但被告人纯属基于爱好，自己收藏而已，其行为的社会危害性和主观恶性都不大，如果没有现在网上购买各种器材的便利，说不定他就不会涉刑（当然也恰恰因为这一便利，对于那些想购买枪支、毒品等不法者而言就更为容易，这也是刑事立法为什么要增设非法利用信息网络罪等罪名的原因之一），因此对于该案大家都倾向于从轻处理。说到枪支，我们可能还会联想到那个天津大妈在街头摆气球射击摊的案子，该案也被认定为非法持有枪支罪，一审被判实刑，后来在律师和民意等力量的推动下，二审改判缓刑。虽然提高枪支认定标准的目标还没有实现，但最高人民法院、最高人民检察院在2018年《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中，已经指出要“综合评估社会危害性”。应当说，无论是天津大妈的个案改判，还是这一批复的出台，网络都起到了推动作用。

再次，网络犯罪的刑事司法还有一张神秘、朦胧的脸。与传统犯罪相比，网络犯罪的犯罪手段更新换代快，其犯罪对象往往可复制并不断衍生；网络犯罪的网状特点使各种平台和关联环节也卷入其中，既有上下游，又有左右手，预备行为、实行行为、帮助行为相互交织，行为的链条被拉长，一些貌似中立的帮助行为在法律评价和违法性判断上容易出现认识分歧。北京大兴法院的黄淘涛法官有一次曾跟我谈到，由于京东公司在大兴，新类型网络犯罪案件层出不穷，让他们很是挠头。网络犯罪的这些特质使得其犯罪行为地、结果发生地和受害人的所在地往往一案多地，甚至链条被拉长至境外，导致取证、固证难，行为的上下游相距遥远，管辖权发生冲突。在一些涉及财产性利益的大型网络犯罪案件中，不同的被害人在不同的地方报案，结果同一个案件在不同地方同时办理，各自的法律文书都只涉及本地抓获的被告人，而对其他被告人则标注“另案处理”，导致现实中出现一些违背司法规律的做法和主从犯量刑不协调等结果。另外，网络犯罪的刑法规制还有一个特点，那就是它的复合性，一方面，刑法规定了非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪等针对计算机信息系统本身的罪名，另一方面，破坏生产经营罪、非法经营罪等传统的线下犯罪又越来越向网络扩张，这就导致在一些案件的法律适用上出现一罪与数罪以及想象竞合等的认识分歧。还有，网络犯罪的黑数应当是很大的，如帮助信息网络犯罪活动罪，2015年《刑法修正案（九）》之所以要增设该罪名，肯定是与实践中这类问题突出有关，但该罪名诞生以后，在相当长一个时期内，与产生大量学术论文形成鲜明反差的是，司法实践中鲜有适用，直到2019年11月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，特别是2020年10月10日国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议部署在全国范围内严厉打击整治非法开办贩卖电话卡银行卡违法犯罪，该罪名才开始被广泛适用，例如，北京法院系统2019年之前几乎没有适用过该罪名，但截止 2021年4月8日，北京法院系统已经审结了100多起帮助信息网络犯罪活动罪的案件（这也说明旨在明确入罪标准、增强可操作性的司法解释和国家相关刑事政策对促进法条适用的推动作用）。

近年来，我国刑事立法的扩张十分明显，对此，学界有所谓积极刑法观的解读。即使对此持保留态度，也无奈刑事立法扩张的现实。在此情形下，我们曾寄希望于通过司法限缩要最大限度地降低立法扩张的副作用。但毋庸讳言的是，至少在网络犯罪领域，司法的扩张也同样明显。这当然与社会结构的变化有关，无论如何，我们所处的社会已经从农业社会走过工业社会迈入了网络社会，刑法上的400多个罪名不可能也无必要全部更新换代为网络刑法罪名，那些原来针对线下犯罪所设立的罪名完全可以通过合理的解释运用到网络犯罪的场景中来。即便如此，我们仍然要在法的积极应对与行为后果的可预期性之间寻找平衡，换言之，不能因为司法扩张给人带来定罪量刑的“明显突兀感”（付立庆教授关于扩张解释与类推的界限之形象说法）。写到这里，想起最近看到的一篇名为《第一届00后已经开始坐牢了》的微信公众号文章，作者痛心地指出：随着科技的发展和法定犯时代的来临，违法犯罪的概念日益模糊，有的00后直到被带上法庭，才知道自己的行为犯罪。这一现象在网络犯罪领域里表现尤为突出，特别是在一些恶意注册、虚假认证等黑灰产业链中，由于参与人员数量庞大，上、中、下游环节众多且彼此区隔，主观心态不一，某些中、下游参与人员对自己行为可能产生的影响认识不足，很容易造成“集体无意识”或罪过感的弥散化。例如，在有些帮助信息网络犯罪活动罪的案例中，被告人正好缺钱，又恰巧加了一个QQ群，里面说卖身份证、银行卡能赚钱，他就卖了，至于该身份证、银行卡是否会被用来电信诈骗、洗钱等，他可能并没有去多想，那么这种情况是否属于“明知他人利用信息网络实施犯罪”呢？前述《检察日报》的报道提及，2020年检察机关起诉的网络犯罪案件中，未成年犯罪嫌疑人同比增长35.1%，在校学生同比增长80%，他们很多都是受利益诱惑，出售银行卡、电话卡，或者被“高薪”“兼职”诱惑，不知不觉入职诈骗集团担任“业务员”。我曾在上个月最高人民法院中国应用法学研究所组织的一个网络犯罪典型案例研讨会上提请大家关注目前很多大学生陷入网络犯罪这一社会问题，但仍然对“在校学生同比增长80%”感到震惊！我在想，如果网络犯罪的刑事司法扩张也不可避免，那么至少应当在处罚的轻缓化上做足文章，也就是说，要把重点放在通过司法裁判的定性来实现行为规范的引导功能。

回到前文所引的博登海默提到的普洛透斯，他再善变，但墨涅拉奥斯最后还是找到了制服他的方法，不管他变成狮子还是蛇、豹、猪甚至树和流水，他就是不松手，普洛透斯终于投降。我相信，网络犯罪的司法面孔也不管它有多变，只要我们秉持法治的初心，积极探索，善于学习，勇于创新，与良知、经验、方法和智识为伍，我们就一定能使网络犯罪的刑事司法拥有一张常态化的严母慈父般的脸：慈祥的母亲也应当有严厉的一面，而严厉的父亲更应当有慈祥的一面。

最后要说明的是，该书也是我主持的最高人民法院司法研究重大课题“网络信息保护及网络犯罪问题研究”的阶段性成果之一。课题立项后，我们先后前往浙江、上海等地的公检法机关和阿里巴巴、蚂蚁金服总部进行调研，还召开过几次规模不等的学术研讨会，持续性地产出了一批学术论文、报纸文章和内部研究报告。我们的调研尤其得到浙江省人民检察院贾宇检察长、上海市人民检察院张本才检察长以及阿里巴巴、蚂蚁金服等相关部门的大力支持。在此基础上，此次又借助其他理论界和实务界专家的力量，共同推出此书。在书稿的编辑过程中，三位副主编协助我做了大量工作，许琳副编审也付出甚多。谨此一并表示谢意。

刘仁文 

2021年4月8日于北京

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