毛立新：讯问录音录像应允许辩护律师“复制”——评新刑诉法解释第54条
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编者按：2021年2月9日下午，第十届“刑辩十人”论坛以线上直播方式成功举办，研讨主题为“《新刑诉法解释》给刑事辩护带来的影响与变化”。
“刑辩十人”在论坛上先后发言，北京交通大学法学院副院长、教授、博士生导师郭烁，中国人民大学法学院教授、博士生导师、诉讼案例研究中心主任李奋飞受邀作点评总结。
论坛先后由“刑辩十人”论坛秘书长、北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐律师和副秘书长、北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨律师主持。
本届论坛受到了法律界同仁的广泛关注，线上实时收看达5800余人次。
以下是北京市尚权律师事务所主任毛立新在论坛上的发言，整理刊发以飨大家：
《新刑诉法解释》新增了第54条规定：对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。对于该规定，有些学者和实务人员将其解读为：对于讯问录音录像，辩护律师只能申请查阅，不能复制。
我认为，这一理解是不准确的，该条规定并未禁止辩护律师复制讯问录音录像，依据刑事诉讼法第40条之规定及刑诉法原理，律师不仅有权“查阅”，而且有权“复制”讯问录音录像。
一、《新刑诉法解释》第54条仅规定“查阅”、未规定“复制”，但并未禁止或者不允许辩护律师复制讯问录音录像
根据起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》一文，第54条规定“对于查阅申请应当一律准许，但对复制未再作明确要求”。
也就是说，《新刑诉法解除》回避了“复制”问题，未作明确规定和要求，但并不能据此推导出禁止或者不允许复制的结论。
二、讯问录音录像属于“案卷材料“”证据材料”范围，依照刑事诉讼法第40条之规定，依法应当准许辩护律师“查阅、复制”
《刑事诉讼法》第40条规定：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。
对于讯问录音录像是否属于证据材料、案卷材料，在司法实务部门曾经存在争议。
2014年1月，最高人民检察院法律政策研究室给上海市人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》认为：案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。该批复认为，讯问录音录像不属于“案卷材料”“证据材料”，因而辩护人无权查阅、复制。
上述批复，显然违背了基本的刑事诉讼法原理和常识，因而遭到学术界的批判。众所周知，讯问录音录像和讯问笔录一样，都是讯问活动的记录载体，在证据种类上，都是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”的表现形式；在证明作用上，既可以用以证明案件实体性事实，又可以用以证明侦查讯问的合法性。根据《刑事诉讼法》第50条第1款规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。讯问录音录像怎么会不属于“证据材料”呢？
根据起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》一文，《新刑诉法解释》第54条之所以允许辩护律师“查阅”讯问录音录像，理由之一是：“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。”
这就明确了一个重大问题：讯问录音录像，属于“案卷材料”“证据材料”范围。既然讯问录音录像属于“案卷材料”范围，则依据刑事诉讼法第40条之规定，辩护律师不仅有权“查阅”，还有权“复制”，这就是理所当然的结论。
因此，决不能认为《新刑诉法解释》第54条的规定，是禁止辩护律师“复制”录音录像。如果这么理解，则该条规定就违反了刑事诉讼法第40条，是违法的、无效的。
正如最高人民法院研究室周加海副主任在2月4日的《新刑诉法解释》发布会上所指出的，作为司法解释，必须“依法解释”，“以法律为准绳，在法律框架内进行解释”，“每一个解释条文、每一项解释内容都必须符合法律规定、符合法律精神”，尤其是涉及到权利限制的，必须于法有据。《新刑诉法解释》作为司法解释，只能坚决落实刑事诉讼法要求，而无权修订法律规定。
综上，对《新刑诉法解释》第54条的理解，只能认为该条规定对是否准许律师“复制”讯问录音录像，未作明确规定和要求，但不能认为该条规定是禁止、不允许辩护律师复制。
根据《新刑诉法解释》第55条，即使涉及国家秘密的案件，辩护律师也有权“查阅、摘抄、复制”案卷材料，只是“应当保密”而已。讯问录音录像连国家秘密也算不上，有什么理由不允许辩护律师“复制”呢？
因此，在司法实践中，辩护律师根据办案需要，如果需要申请复制的，还是要积极申请；人民法院对辩护律师的复制申请，同样“应当准许”。
三、2013年9月最高人民法院刑事审判第二庭《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》，已明确准许辩护律师复制讯问录音录像
2013年9月，最高人民法院刑事审判第二庭给广东省高级人民法院的《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》【（2013）刑他字第239号】，认为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。你院请示的案件，侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
《新刑诉法解释》第54条吸收了上述批复的内容，起草小组认为“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已在庭审中举证质证”均属于案卷材料范围，基于此，未再限定为“已在庭审中播放”的讯问录音录像。
可见，《新刑诉法解释》第54条只是修订了上述《批复》中允许查阅、复制的录音录像范围，取消了“已在庭审中播放”的限制。
虽然《新刑诉法解释》第54条回避了“复制”的问题，但并不能认为是对上述《批复》中允许辩护律师复制录音录像内容的否定。根据《新刑诉法解释》第655条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准。”
《新刑诉法解释》第54条与《批复》的冲突，在于第54条修订了录音录像的范围、取消了“已在庭审中播放”之限制，但并未否定上述《批复》中允许律师复制录音录像的内容，因而该《批复》在被明令废止前，其关于允许律师复制录音录像的相关内容仍然合法、有效。
四、不能以“防止录音录像广泛传播”为由限制辩护律师复制讯问录音录像
根据起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》一文，《新刑诉法解释》第54条之所以没有明确规定“复制”问题，是因为：“较之一般证据材料，讯问录音录像确实具有一定特殊性。特别是作为证明取证合法性的录音录像，可能涉及到侦查办案的策略方法，也可能涉及到其他关联案件和当事人隐私，一律允许复制，恐难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响”；且“从实践来看，允许查阅，即可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”。
笔者认为，以上述理由来剥夺、限制辩护律师对讯问录音录像的复制权，是完全站不住脚的：
一是如前所述，即使涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案卷材料，辩护律师为了行使辩护权，也是有权查阅、摘抄、复制的，只不过具有保密义务。讯问录音录像同理，有什么理由不允许复制呢？
二是不能以“难以控制传播面以及一旦泄露可能带来的影响”为由来剥夺、限制辩护律师对案卷材料的复制权。如果这个理由成立的话，则不仅录音录像，其他案卷材料同样存在类似风险，是不是都可以随意禁止律师复制？如此，则辩护律师阅卷权危矣！
三是对于律师不当泄露、披露案卷材料的问题，相关法律、法规和行业规范已有明确约束，不能以此为由限制律师对案卷材料的复制权。《律师法》、司法部《律师执业管理办法》、全国律协《律师办理刑事案件规范》等，均对律师“违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料”的行为，有明确的禁止和处罚规定。《新刑诉法解释》第55条也有类似规定。实践中，也有律师因此受到惩戒、处罚。
但这和司法机关是否允许律师查阅、复制案卷材料，完全是两个问题。如果这个理由成立，是不是其他案卷材料，也可以以此为由禁止、限制律师复制？则辩护权危矣！
四是仅允许查阅即“可以满足辩护律师的辩护需要，充分保障其权益”的说法不能成立。
首先，从实践需求看，多数案件的讯问录音录像数量众多，看一遍往往旷日持久，单纯允许律师前往法院查阅，如果不是草草收场，对律师和法院而言都是一个不小的负担。而允许复制回来，辩护律师就可以自主安排查看的地点、时间，才有可能仔细地将录音录像与讯问笔录进行核对，从而保证查看的效率和质量。
其次，司法机关必须严格执行刑事诉讼法的规定和要求，不能打折，不能以某种限制措施也“可以满足辩护律师的辩护需要”来论证其合法性。如果此点理由成立，则对其他案卷材料，法院也可以适用同样的逻辑，仅允许辩护律师“查阅、摘抄”，不再允许“复制”，岂不是乱了套！
（来自公众号“刑辩新语”）