全媒体首发 | 陈文海：如何把握自首的本质特征以实现有效辩护？

陈文海司法兰亭会 2022-10-02

司法兰亭会六周年特别推送。

（感谢陈文海主任题字）

陈文海 | 北京鑫兴(天津)律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任

感谢陈主任授权“司法兰亭会”在全媒体范围首发本文，以及对本号的长期支持。转载请注明来自“司法兰亭会”。

自首，是我国刑法规定的，对犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻、免除处罚的一个十分重要的法定情节。

根据刑法规定，犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，以自首论。这是我国刑法关于自首、准自首情节的明确法定概念。

按照最高人民法院的相关量刑指导意见，司法实践中，法院对于犯罪嫌疑人、被告人的自首情节，综合考虑其自首动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少其基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上，或者依法免除刑罚。

上述法律及其相关规定，对于敦促犯罪嫌疑人、被告人及时归案，促进公安司法机关及时查清案情，节约司法诉讼资源，提高审判效益，保证辩护人更好地履行法律职能，都具有十分重要的意义。

对刑事辩护工作而言，着眼于案件的事实和证据，如果辩护人能够在复杂的涉案情节中，抽丝剥茧，厘清证据是非，澄明法律迷雾，严格依照法定证据标准，为犯罪嫌疑人、被告人争取到自首情节在判决中被依法认定，无疑标志着案件辩护工作获得了成功。

司法实践中，由于所处办案地位、角度不同，思维认知观念存在差异，对同一案件事实或涉案情节，侦查、起诉、审判及辩护人员，也难免存在着分歧。特别是对于犯罪嫌疑人、被告人是否构成自首情节，侦查、起诉部门有时因各种原因，对自首证据收集不全或疏于及时认定等情形时常存在，这在一定程度上为辩护人作自首情节的认定辩护，留下了空间。

对此，辩护人应当以高度的责任感和敏锐性，及时捕捉案件中关于犯罪嫌疑人、被告人构成自首的相关信息，及时依法收集证据或向办案机关提供证据线索，严格依照法律和司法解释的相关规定发表辩护意见，努力让自首情节依法得到确认，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

一、紧紧围绕“主动投案”和“如实供述”这一关键要素，及时有效地收集相应证据，确保自首情节能够得到判决确认。

我们知道，对于自首来说，无论是原本的刑法典条文，还是由此延伸出来的司法解释或相关规定，其得到认定的核心及前提，都是主动投案和如实供述犯罪事实这两个关键情节。

司法实践中，因为个案发生的情况不同，犯罪嫌疑人、被告人主动投案方式和如实供述的情形也形形色色。由此，不仅造成侦查、调查机关收集证据的情况有所区别，而且还会造成不同办案阶段对自首情节的认定，也会产生分歧。

这些客观情况，要求我们在刑事辩护工作中，必须准确把握自首情节应当具备的确切内涵，通过多种方式，确保相关证据得到全面完整地收集到位，并通过提交法律意见等多种方式，让具有自首情节的犯罪嫌疑人、被告人，其相应的从轻减轻甚至免除处罚情节能够依法得以确认，保证法律的公平适用。

在陈某利贪污公款一案中，案件进入审查起诉阶段后，辩护人通过阅卷和会见，初步掌握了案件基本事实。但从辩护人第一次会见陈某利开始，其就反复强调本人具有自首情节，而侦查机关在侦查终结和起诉意见书中，对这一情节均未予以认定。

据犯罪嫌疑人陈某利交代，他在得知巡视组进驻本单位展开巡视后，曾在第一时间找到负责和巡视组进行联络的本单位纪检干部，要求面见巡视组同志，说明有关问题。但几天内，该纪检干部均回复说巡视组刚刚展开工作，每天到相关单位进行巡视谈话和查账，收集问题线索，缓几天后就可以和陈见面。

在连续等了几天仍然没能见到巡视组成员后，陈某利主动找到单位纪检部门，一次性退出贪污款项300多万元，并向单位纪检部门交代了自己利用虚假预算下拨款项，进行贪污犯罪的大体经过。

而与此同时，巡视组也在工作过程中，根据涉案单位的来往账目情况，发现了陈贪污犯罪的基本情况。此后，巡视组通过被巡视单位的纪检部门，通知陈某利到巡视组接受问话，陈如实交代了在向下属单位拨款过程中，利用职务便利，通过虚构预算，向下属单位多付款项，然后提出，先后贪污公款600多万元的犯罪事实。

对上述案发过程，陈某利对自己主动投案，如实供述，却未能被侦查机关认定为自首一事，一直心存芥蒂，甚至耿耿于怀。

了解到这些情况后，辩护人在进行会见并反复核实相关经过的同时，一方面多方努力，找到当时陈某利所在单位负责和巡视组联络的纪检干部，依法调查，先后两次对陈某利所讲的主动找巡视组说明问题的情况进行核实，并依法制作了调查笔录；另一方面，又通过陈某利原所在单位的纪检和财务部门，收集了当时其退交款项的相关证据，包括书面凭证，并多方努力，让其原单位出具了陈向纪检部门交代问题的情况说明。

在此基础上，辩护人依据法发（2009）13号文件，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，按照其中明确的：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己主要犯罪事实的，应当认定为自首”的相关内容，依法向负责审查起诉的检察官提交了对陈某利应当认定为自首的法律意见书，并附之以相关的调查笔录和单位的情况说明等证据材料。

在多次和公诉人进行当面沟通后，公诉机关终于听取了辩护人的意见，在案件补充侦查阶段，完善了陈主动投案，如实供述的相关证据，并在起诉书中明确认定陈某利具有自首情节。

法庭审理过程中，辩护人依据相关证据，首重阐述陈在巡视之初，多次要求主动面见巡视组成员，其时办案机关并未掌握案件情况，其行为本质上属于“主动投案”；同时，辩护人又结合退赃事实，重点阐述陈某利的行为，同样属于如实供述主要犯罪事实。

经过深入论证，陈某利的自首情节最终得到法院判决认可，陈被减轻处罚，辩护工作收到了很好的效果。

二、牢牢把握相关司法解释中“未被办案机关发觉”的本意初衷，把事实和法理说清析透，全力争取具有“争议”的自首情节能够得到确认。

最高人民法院法发（2010）60号文件，即《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定：犯罪嫌疑人、被告人“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案。”

剖析这一规定，我们可以发现，其本意和初衷，还是立足于刑法中关于自首情节中的“主动”情形，在认定自首情节上倾向于对犯罪嫌疑人、被告人有利，对案件的办理工作有利，发挥自首情节的感召效应，提高办案效益。

很显然，如果犯罪嫌疑人、被告人“罪行未被有关部门、司法机关发觉”，而在一般的盘问、教育中就“主动交代”，一方面说明犯罪嫌疑人对罪行有一定程度认知，没有隐瞒逃避，表明其主观恶性已经相对较小；另一方面，这种主动交代，明显有利于办案机关查清案情，节省国家大量诉讼资源。这两者的结合，也完全符合刑法关于设立自首制度的立法本意和初衷。

在田某某抢劫、故意杀人案件中，田某某在乘坐一辆私人黑出租车后，下车时发现司机身上持有当天跑得的收入约80多元，遂起歹念。便趁夜色，用随身携带的水果刀，威逼司机交出了身上仅有的80多元钱。

此后，田某某因害怕司机报案，又将司机刺伤，并挟持到车辆后排座。在司机稍事反抗后，田某某随后挥刀猛刺，将司机杀死，之后，又将车辆和尸体沉入附近河流中潜逃。

潜逃过程中，田某某在某地拾得一张居民身份证，见身份证上的人和自己形象相似，便开始以拾得身份证上人的名字及该身份证作为己用，开始游走于全国多地，最终在某海滨城市定居。此后10年间，田某一直以身份证上人的身份工作生活，直到娶妻生子，开办公司进行经营活动。

后来，这个身份证的真正主人因涉嫌诈骗犯罪被公安机关通缉，公安侦查人员多方查证，在滨海某地找到了田某。问话伊始，见公安机关有备而来，田某某内心确认公安人员找上门来，肯定是因为自己10年前的抢劫、杀人案前来抓捕自己，于是，在公安人员见面让其交代罪行时，田主动交代了自己10年前抢劫杀人的犯罪事实。

而前来追捕的公安人员并非为此案而来，而是针对身份证上对应人员的诈骗犯罪事实，田某某也当时并非此行公安人员的真正办案对象。

据此，潜逃10年之久的重案通缉逃犯田某某，得以落网归案。本案起诉到法院后，侦查和起诉部门，都没有对田某某是否具有自首情节作出认定。

对此，辩护人在法庭辩护阶段，依据前述最高法院之规定，反复强调被告人田某某交代的问题，当时抓捕的公安办案人员并不掌握。虽然其抢劫、故意杀人的犯罪事实早已被公安机关通缉，但前来抓捕的办案人员并不是针对其实施的抢劫和故意杀人犯罪事实，他们当中没有人知道田某某10年之前的抢劫和故意杀人犯罪行为。

根据最高法院的关于处理自首若干具体问题的规定精神，特别是其中“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时交代自己罪行的”应当认定为自首的规定，对田某某的行为，应当认定为自首。

此案经法院依法审理，慎重研究，最终对田某某作出了自首的认定。在田某某及其亲属对当初的被害人作出相应的赔偿、补偿后，法院对其作出了从轻处罚。

三、精准慎重地认定自首情节中的“同种罪名”，保证客观存在的自首情节不因错误认知和疏忽大意而遗漏。

根据最高法院1998年的相关司法解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

司法实践中，如何区分是否为同种罪行，根据最高法院的相关规定，应当遵循下述标准：犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已经掌握，应根据不同情形区别对待。

如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已经掌握。

关于交代的罪行是不是同种罪行，一般应当以罪名加以区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已经掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律上、事实上有密切关联，应认定为同种罪行。

辩护工作实践中，常常有这样的事情发生：犯罪嫌疑人在办案机关调查其某一犯罪事实时，其又主动交代了司法机关并不掌握的同种罪名的其他犯罪事实。

对这些主动交代的犯罪事实，是否应当以自首论，办案机关和辩护人意见往往大相径庭，理论界和实务界也存在较大认知分歧。

有的学界人士主张，如果犯罪嫌疑人主动交代的犯罪事实比例，远大于办案机关已经掌握的相关犯罪事实，就应当以自首论，因为这样的认知结果，符合立法本意。但在具体实践中，则很难得到司法实践中办案机关的认同。

曾经有过这样一起案件，犯罪嫌疑人当初被人举报受贿犯罪，侦查机关以受贿25万元立案，但被采取逮捕强制措施后，该犯罪嫌疑人又主动交行出办案机关并不掌握的受贿犯罪数额达900多万元。

在公诉机关提起公诉的近1000万元受贿犯罪事实中，95%以上的绝大多数受贿数额均为其主动交代。但在辩护人提出对该被告人应当认定为自首的辩护意见后，最终法院还是以主动交代的犯罪与已经掌握的属于同种罪名，而没有认定为自首。

抛开上述学理和事实上的争论，笔者认为，在涉及这一情况的辩护工作中，理解和运用这一规定，一个不可忽视的前提是，前面司法机关已经掌握的同种罪名，其事实必须是构成犯罪的事实。如果经过法庭审理，前面掌握的同种罪名相关事实并不构成犯罪，那么后面交代“同种”犯罪事实的行为，就应当认定为自首，或以自首论。

在办理蔡某某非法持有枪支一案中，根据群众举报，办案机关依法将持枪证已经过期，仍然非法持有一支猎枪的蔡某某刑事拘留，继而又予以逮捕。被捕后，蔡某某主动交代在自己家中还长期持有一支小口径步枪。

在多次会见并进行认真阅卷后，辩护人发现，蔡某某非法持有两支枪的事实确定无疑。但在被举报的、非法持有猎枪这一事实中，蔡某的行为是否构成犯罪，有值得商榷之处。

具体情况是，蔡某持有的这支猎枪，原本是有持枪证的，但期满后办理延期手续，仍需要时间。此间，蔡某在和相关人员进入狩猎区使用枪支时，都是临时和射击协会的领导先行联系，经批准后进入相关区域使用枪支。

蔡某最后一次使用涉案枪支，也是经过射击协会领导口头批准，并最终将无弹枪支带出猎区的。

得知这一情况后，辩护人首先提出向审查起诉的检察官提出调取证据申请，申请公诉机关向射击协会及相关领导调查核实相关事实。公诉机关经过退补侦查，收集到了射击协会及相关领导明确同意蔡某某在持枪证已经过期情况下继续使用枪支，并同意其将无弹枪支带出猎区的证据。

针对这一情况，辩护人从上述证据出发，及时向公诉机关提出对蔡某持有猎枪的行为，不应当认定为犯罪的法律意见。经过艰苦交涉，公诉机关采纳了辩护人的上述意见，只对蔡某非法持有小口径步枪的犯罪行为提起了公诉。

法庭审理过程中，辩护人依照最高法院关于处理自首相关问题的上述解释和相关规定，着重强调蔡某持有小口径步枪的行为，是其主动交代，且事先并不为办案机关所掌握。

虽然其这一交代与侦查相关接受举报的立案罪名相同，但因举报立案的非法持有枪支行为并不构成犯罪，因此，蔡某主动交代非法持有小口径步枪的行为，并不不属于法律意义上“同种罪名”状况，对蔡某非法持有小口径步枪的犯罪行为，应当以自首论。法庭最终采纳了辩护人的意见，认定蔡某具有自首情节，并被处以较轻刑罚。

总之，刑事辩护工作中，争取自首情节被依法认定，是常见的辩护内容之一。对此，有时办案机关和辩护人意见分歧较大。

要试图取得理想的辩护效果，必须准确把握立法和司法解释及规定的本质含义，要敏锐发现辩护工作的关键节点，要全面客观完整的收集证据，要在法理和实践上都要做好深入辩论的扎实准备。

只有这样，才有可能让自首情节得到法庭确认，才能使辩护工作取得更大的成效。

（2021年2月18日成稿）