司法兰亭会六周年推送之十九。2015年1月3日，推送了第一条消息。
（感谢北京鑫兴（天津）律所主任，天津市律协刑委会副主任陈文海题字）
陈文海 | 北京鑫兴(天津)律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任
感谢陈主任授权“司法兰亭会”全媒体范围首发，转载请注明来自“司法兰亭会”。中国古代著名兵书《孙子·谋攻》有言：“知己知彼，百战不殆；不知彼而知己，一胜一负；不知彼不知己，每战必殆。”把《孙子兵法》上的这些作战原理运用到刑事辩护工作中，要求我们从事刑辩工作的律师，从接受案件委托开始，就应当在会见、阅卷、调査、出具法律意见、起草辩护词、出庭质证举证、辩护等各个工作环节上，全面考查案件事实，准确把握证据瑕疵，细心研究法律规定，并在法庭质证过程中，着眼公诉人员的指控重点，有针对性地做好刑事辩护工作，提高刑事辩护工作的成效。对此，本文试图从以下几个方面作些探讨和思考。《刑事诉讼法》明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。” “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”按照刑事诉讼法的上述规定，辩护人在刑事案件一审程序质证过程，一般遵循如下规律：质证既是举证的继续，又是认证的前提和依据。现代诉讼理念要求，案件的真相应当从控辩双方的攻击、防御中自然而然地显现出来。因此，辩护律师在庭前要充分准备，把庭审中质证的重点放在经过证据展示后控辩双方仍存异议的证据上。刑事诉讼法和相关司法解释，都明确规定了刑事案件的庭前会议制度。根据一这法律规定，在法庭主持下，对证据量大、案情复杂的案件，通过召开庭前会议，双方展示证据和认识分歧，对把握辩护工作的质证重点，提供了有利条件。改变了过去那种开庭前控辩双方对证据知情程度不对等的状况。因此，辩护人必须把握庭前会议期间发现的证据分歧，明确质证重点，充分发表正确的质证意见。'.为了保证质证的效力和质量，辩护人应当严格把握以下质证原则: 1、当庭质证。各个质证主体的所有质证活动都必须在法庭审判中当庭进行，那些在庭外进行的质疑、质问不具有质证的效果和作用，当然也不具有法律的规制力。2、直接质证。按照刑事诉讼程序的原则要求，一切证据都必须经过控辩双方在法庭的直接质疑和质辩，才能作为定案的根据。对于认定案件重要情节具有决定作用关键证人，辩护人则应当事先明确提出出庭要求。对关键证人不能出庭接受质证而只是宣读证言的，对书面证言提出的质疑，属于间接质证。如果证人不出庭作证，其证言证明力就会受到削弱。无论是言词证据还是实物证据，直接质证非常必要，不仅刑事辩护律师要努力坚持，审判人员也应当在审判实践中予以遵循。3、公开质证。未经公开质证的证据不能作为证据使用，更不能作为认定犯罪事实的依据。当然，有的证据如果涉及国家机密，即使不能向社会人员、当事人、诉讼参与人公开，也必须保证由审判人员依职权对这些证据进行严格审核，对符合证据要件的才能予以认定。4、全面质证。所谓全面质证，就所有证据都应当在法庭上出示，并经过充分质证，完全符合构成要件要求的，方可予以采信。对于当事人双方均已认可的证据、不存在异议的程序性证据等，可以出示说明，但不必进行质证，以提高诉讼效率。在审判实践中，举证的顺序按照有关法律规定巳经形成了一套比较固定的模式，一般是先公诉方后辩护方。而质证的顺序应以举证的顺序为基础，但不应僵化死板，应给控辩双方较大的灵活空间。在有利于查清案件事实的前提下，既可以按照犯罪行为发生的时间顺序举证，也可以按照犯罪构成要素举证，还可以按照犯罪因果关系等来举证。对于单个被告人多个犯罪的质证，则应一个事实一质证。对于一个证人能证明数个犯罪行为的，该证人应分别作证、质证，而不应一次多证。共同犯罪的质证顺序要考虑共犯之间既是同案人又互为证人的关系，在供述自己罪行的同时也证实别人犯罪，因此，对于共犯的质证应单独进行。刑事诉讼法规定：“可以用来证明案件事实的材料，都是证据”，并列举了具体的证据种类，还规定了证据必须经查证属实，才能作为定案依据。这些规定充分说明，在案件的侦查、起诉、审判三个阶段，对证据的结论性要求是一致的，那就是“犯罪事实清楚，证据确实充分”。为此，辩护律师在庭审前必须认真阅卷，吃透案情，严格按照证据采纳、采信的标准，收集、审查、判断证据，树立“宁可备而无用，不可用而无备”的证据意识，为庭上辩护中的举证质证工作奠定基础。要在审查案件、收集证据的同时，在开庭前对公诉方可能出示的证据及证明作用进行全方位预测，拟订质证方案，做好相应质证准备。为全面掌控运用证据，充分发挥证据的证明力，增强质证效果，辩护人应当从以下四个方面做好庭前预测，增加质证的针对性：被告人在刑事诉讼的过程中，受其特殊诉讼地位和主观心态的影响，会提出各种理由为自己辩解。公诉人在审查起诉阶段，就会根据被告人的辩解去收集有关证据材料，或者申请法庭通知相应证人出庭作证。因此，辩护人在会见被告人时，尤其要注意听取其辩解，并根据其辩解有针对性地阅卷、收集和确定证据，从而准确预测，积极应对。庭审过程中，辩护人如何合理利用案卷中的证据矛盾，并在法庭上作出有利于被告人的引导推论，是刑事辩护律师的一项基本能力要求。只要辩护人在反复阅卷、吃透案情的基础上，对证据中矛盾点产生的原因、矛盾点间的相互联系以及相关法律依据等方面进行合情合理的分析，并以此为依据作出公诉方可能向法庭出示什么证据的预测。这样就有可能利用证据的矛盾，使质证向着有利于辩护方的方向发展。在为李某受贿一案进行辩护时，有这样一组指控事实：李某供述曾经收受8名属下人员钱款共22笔，并为他人谋取利益。辩护人阅卷发现，此22笔受贿事实发生在该单位每年年终总结表彰大会之后，总共涉及三次年终总结大会，且行贿人均是在李某办公室行贿，每人每笔金额均为3万元。针对这一情况，审查起诉阶段，辩护人查阅了涉案三次会议的相关情况，特别是了解到李某会后回到办公室到午饭的停留时间每次最多仅为30分钟这一事实。法庭上，辩护人针对公诉举证的22笔证据，围绕30分钟内，不可能有至少7人（其中一次是8人）轮流行贿，在没有事先商定的情况下，每人数额一致，而且谁都没有和谁相遇这样的可能。从而在客观可能上否定了控诉证据的真实性。《刑事诉讼法》规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料和指控犯罪的事实材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；《律师法》也逐步明确和扩大了律师在审查起诉阶段的工作权限和内容。辩护人通过会见被告人、查阅案件材料，可以对案件的定罪量刑，形成一定的认识和意见。在此基础上，辩护人通过开庭前与公诉人的正常沟通交流，也可以从其言谈举止中分析和预测公诉人可能会从哪方面举证证明，从而可以更加有针对性地做好质证准备。刑事诉讼过程中，案件从立案侦查，到审查起诉，直到移送法院，参与不同阶段的公安司法人员，虽然认识能力不同，但都会在办案过程中或多或少流露一些自己的观点。辩护人从接受委托之时起，在会见、阅卷和调査取证过程中，要充分考虑这些初步看法、观点，从而寻找有利于辩护人观点和证据，并做好庭前质证预测。虽然公诉人和辩护人的举证权限,在制度设计上存在着一定的不对等性，但法律对辩护证据的要求标准也较控诉证据低，并不要求如控诉证据那样做到确实充分。根据刑事诉讼法的规定，辩护人的职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的材料和意见。因此许多情况下，辩护律师要做的就是指明控诉证据不合法、不真实、不具有关联性。根据疑罪从无、法无明文规定不为罪等刑事诉讼原则，辩护律师只要能够把有罪证据在程序上存在瑕疵，或者证据来源违法等说清讲透，就可以使辩护工作处于有利地位。这些原则是辩护律师最有力的法律武器。只要辩护人坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，依法质证，对不符合证据要件要求的定罪证据，特别是关键证据依法申请不予以采信，就有可能取得预期辩护效果。第一，被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言等言词类证据的质证，应采用印证说明法，重点审查证据有无关联性言词类证据在公诉案件中所占的分量最大，是每个案件都不能缺少的证据内容，其是否成立是关系到指控罪行能否成立的关键，而这类证据往往最容易因外界的干扰而发生变化。因此，对言词证据的质证，辩护人一定要注意发现控方证据间的矛盾点，及时将矛盾点逐一罗列，扩大矛盾，割裂证据之间、证据和案件事实之间的联系，通过否定证据的关联性来达到否定公诉证据效力的目的。第二，对勘验笔录、鉴定结论存在疑问的质证，在可能的情况下，辩护人应主张申请鉴定人出庭作出说明，以维护证据的客观真实性勘验笔录是勘査、检验过程中形成的客观记载，是勘验者的亲身经历。鉴定结论是建立在科学基础上的结论，许多鉴定意见，是需要由具有专业技术知识的人员，依专业学科知识对某些现象或事物作出结论。这类证据一旦形成，一般不会因案件诉讼参与人的干扰而发生变化。对这类证据，公诉人往往会抓住证据固有的特点如勘验笔录的客观性、鉴定结论的科学性等来阐述其具有证明力。因此，辩护人应着重对勘验、鉴定的主体身份是否合格、程序是否合法，鉴定结论是否科学，勘验、检验结论和案件事实是否具有矛盾性、关联性等方面提出质疑。笔者在办理张某挪用公款案件中，针对鉴定意见在委托程序、鉴定过程存在的漏洞和问题，一方面申请重新鉴定，一方面申请鉴定人出庭，申请专家辅助人当庭就鉴定问题提供说明意见。从而促使法院否定了公诉机关出具的对被告人笔迹作出同一认定的笔迹鉴定结论，做了对被告张某有利的判决。第三，对物证、书证及视听资料的质证，辩护人应重点围绕证据的合法与否进行质证物证、书证是靠其外部特征和自身留存的内容显示其证明力。而我们所使用的视听资料，绝大多数是固定被告人供述、证人证言、现场勘査等材料的证据。对于这类证据，辩护人要重点审查证据收集程序是否合法，是否存在逼供逼证诱导等及是否存在删剪等问题。对这些证据存在的问题，公诉人虽然会反复阐明此证据与其他证据之间的相互印证，因而具备客观性，并指出辩护人提出的违法问题没有证据予以反驳，但辩护人必须力主自己的观点，特别是针对对定案具有决定影响作用的证据。第四，严密运用逻辑反证法，驳斥公诉证据中的非真实成分当辩护人利用已经掌握的无罪证据或疑点证据来反驳控诉方时，必然与控诉证据在证据内容和目的上产生冲突，二者不可能同真。辩护人在论证其无罪证据有效性的同时，应当主动进攻，驳斥控诉证据客观性、关联性、合法性方面存在的问题，狠抓薄弱点，质疑证据间的矛盾点，阐明证据与案件事实之间的游离现象，证据链条之间的断环及中空现象，否定其证据的客观性、关联性、合法性，以摧毁其作为有罪证据的基础，从而维护无罪证据的效力。刑事辩护工作实践中，绝大多数的法庭辩论是公诉案件的辩论，公诉人出庭支持公诉的最终效果也是通过公诉辩论体现出来。公诉辩论是公诉人整体素质的全面展现，直接决定出庭效果的好坏，直接影响检察机关的形象和威信。因此，刑事辩护律师准备的重点也应该是应对公诉辩论。有些比较复杂的案件，内容很多也很凌乱，因此，辩护人的辩护工作一定要抓住要害，突出重点，不宜面面俱到，以免冲淡主题。有些案件很复杂，特别是一些重大涉黑犯罪案件，往往涉及十几项、几十项犯罪事实，如果在有限的庭审时间内抓不住要害，往往会被公诉人牵着鼻子走，陷人一种难以解脱的境地，不利于把重点问题说清。比如受贿案件，辩护的焦点往往是是否利用职务上的便利或者是否为行贿人谋取了利益。辩护人一定要抓住被告人是否利用了职务便利或者为行贿人谋取了利益这一权钱交易的关键问题来展开辩论，对其他一般违法和犯罪行为，则不要纠缠。作为辩护人，尤其应当在质证过程中不失时机地寻找对己方有利的线索和机会。一方面要善于发现控方举证中的矛盾，另一方面一定要避免自相矛盾。发现矛盾后，要认真思考,及时总结归类，迅速作出反应，用简洁的语言直击矛盾，揭示矛盾点。如果自己陷入自相矛盾，应该立即采取措施进行补救。在为某涉黑案件首犯李某寻衅滋事一罪的辩护中，辩护人紧紧抓住涉案证人之间在涉案环境、地点、时间上的矛盾，着力论证自己的被告人在事发当天没有到达案发现场，就取得很好的辩论效果，掌握了法庭辩论的主动。在法庭辩论时，辩护人一定要把握住自己的思路和主攻方向，既不要出现为图一时痛快把控诉观点驳斥得体无完肤，但辩护观点仍不明晰的现象，也不要出现让控方控制节奏被控方牵着走而误入歧途等不能自拔的状况。刑事辩护应该是以破为主，以立为辅，以攻为主，以守为辅。面对控方的指控，辩护人既要学会避实就虚，也要学会迂回前进，把握进攻点，反应敏捷，维护辩论主题之目的。《三国演义》中孔明说郭嘉：“坐说立议，无人可及，临机应变，百无一能。”就是讲的郭嘉没有应变能力。在法庭辩论中，辩护人常常会遇到一些意想不到的情况，有些情况是不可能提前做好准备的。如何应付好这一情况，是对一个辩护律师基本应变能力的重要考验，也是体现辩护人综合素质的一个重要标准。对法庭上常常出现的个别公诉人借机向辩护人发难的情况，辩护人首先要沉着、冷静，依照事实和法律，及时拿出应变的对策；其次，对与辩护主题或案情无关，或非案件实质性问题发难现象，应不予理睬的态度，不再予以辩论，而在庭审后依法交涉；最后，对与定罪量刑有关的实质性问题，应据理反驳，绝不能沉默不语。