黄嫱：用夫妻共同财产打赏主播的钱可要回吗？——基于12份相近案件判决书的分析
案件回放：
近日，福建厦门湖里法院开庭审理了一起确认赠与合同无效纠纷：原告的丈夫已经去世。原告在整理其遗物时发现，其丈夫在去世前2年的时间里“打赏”一名女主播250多万元。原告遂以未经配偶同意，私自赠与他人大额财产损害夫妻共同财产为由将这名网络女主播及直播平台一起告上了法庭，要求他们返还打赏的金钱。
用夫妻共同财产打赏主播，夫妻另一方能否起诉要求返还？如果起诉，该选择什么案由，谁为被告，请求权基础是什么，胜诉几率为多少呢？
笔者在裁判文书网对以关键词“主播”、“打赏”、“夫妻”进行检索，获得相关民事判决文书65篇，其中近3年文书51篇。剔除借款合同纠纷的案件20件、离婚纠纷4件、非婚姻关系2件、所有权纠纷1件、债权人撤销权4件，一二审重复案件8件，剩余12件。笔者以下基于这12件判例进行分析：
一原告起诉的依据分析
综合12件判例，夫妻一方以对方损害夫妻共同财产为由，申请接受打赏的主播及其公司返还打赏钱财的案件，一般有如下请求依据：
1、认为夫妻在处理超出日常生活需要的共同财产时应协商一致。没有协商一致的，赠与非善意的第三方属于侵害夫妻共同财产。因此巨额“打赏”的赠与行为，受赠方应返还受赠的财产。
法律依据：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：
关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
2、存在违背公序良俗情形。夫妻一方与被“打赏”的主播之间存在暧昧关系，违背公序良俗，因此赠与合同无效。原告方一般会提交微信聊天记录或者其他照片、视频证据，用于证明主播与巨额打赏人之间存在违背公序良俗的情形，请求确认赠与合同无效。
法律依据：
《民法典》第一百五十三条第二款规定：违背公序良俗的民事法律行为无效。
二案由选择分析
案由是对法律关系的定性，影响着案件法律适用甚至管辖和时效等。12件判例之中案由有赠与合同纠纷、不当得利纠纷、返还原物纠纷三种处理方式，其中8件选择了赠与合同纠纷为案由，3件选择不当得利纠纷，1件选择返还原物纠纷。
选择赠与合同纠纷的理由为：打赏过程中主播不支付对价，属于将财物无偿赠与主播。主播具有接受赠与的意思表示，因此打赏是一种赠与合同。由于赠与的财产属于夫妻共同财产，打赏人配偶对此财产亦享有财产权益，因此赠与行为损害了打赏人配偶的财产权益，同时违背公序良俗，因此赠与行为无效。
选择不当得利纠纷的理由为：不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的人，应当将取得的不当利益返还给受损失方。此类案件中，打赏人将大额夫妻共同财产私自支配，主播接受此财产没有合法依据，接受财产的行为破坏了合法的婚姻、损害了夫妻共同财产的权益，因此应返还不当得利。
选择返还原物纠纷的理由为：打赏的财产属于夫妻共同财产，打赏方擅自将夫妻共同财产赠与主播，主播在与打赏人存在暧昧关系的情况下不构成善意取得财产，因此夫妻另一方有权要求其予以返还。
可以看出，此类案件选择“赠与合同纠纷”的比例更大，赠与合同关系是此类案件最基础和最根本的法律关系。不当得利和返还原物也都是基于赠与合同无效而产生的。选择赠与合同纠纷就需要承认打赏方与主播之间构成赠与合同，这势必需要论证赠与合同是否存在。只有赠与合同存在，才能认为打赏主播的行为给夫妻另一方的共同财产权益造成损失、违背公序良俗进而否认了赠与合同的效力，最终取得财产的返还。因此，此类案件在诉讼案由选择时，倾向于选择赠与合同纠纷。
三“打赏”的性质分析，“打赏”属于赠与还是消费
关于“打赏”属于赠与还是消费，纵观12份裁判文书发现，司法实践中还没有统一的结论。12份裁判文书中，除去1件虽与打赏有关，但只将微信、支付宝转账的金额列为返还请求的案件，其余11件案件中，认为打赏属于赠与的有4件，认为打赏属于消费的有7件。
将打赏归为赠与的案件详情：
序号 | 案号 | 构成赠与的理由 | 裁判结果 | 主要观点 |
1 | (2021)苏07民终895号 | 微信转账行为为赠与行为，应属平台直播打赏的延续和方式的变更，属于“打赏” | 驳回原告诉讼请求 | 1、赠与行为多次（103次）、长期（2018年9月至2020年5月）并未明显超出夫妻日常财产处分范围 2、妻子在近两年期间里未察觉，亦能印证未对家庭生活造成影响 |
2 | （2019）京0105民初53261号 | 与公司是网络服务关系，主播打赏是赠与关系 | 按比例酌定退还 | 小额打赏是属于一般赠与，不可撤销。之后的打赏是结婚条件的，以结婚为目的的赠与，赠与目的无法实现时可撤销 |
3 | （2020）浙0305民初188号 | 受赠人对所受赠与无需支付对价，主播未支付对价，因此属于赠与， | 返还50%打赏费用，由主播和公司共同返还 | 违背公序良俗的证据充分 |
4 | （2020）川0114民初1049号 | 因没有证据证明邱雨璐在接受打赏前后必须履行某种特定、具体、明确的合同义务即没有明确的打赏对价，故应当认定全部打赏行为均属于自愿、无偿的行为。 | 驳回原告诉讼请求 | 1、次数多（84次）时间长，且满足了精神需求； 2、违背公序良俗证据不足。 |
将打赏归为消费的案件详情：
序号 | 案号 | 属于消费的理由及表述 | 裁判结果 | 裁判理由 |
1 | （2020）皖02民终2598号 | 充值和打赏为一个法律关系，都是网络服务法律关系。 | 驳回诉讼请求 | 1、每一次充值均为独立的法律关系； 2、满足了基本生存需求之外的文化和娱乐服务需求； 3、原告有疏忽大意，不足以影响日常生活； 4、公司为善意取得； 5、违反公序良俗证据不足。 |
2 | （2020）青0121民初3637号 | 打赏是消费行为，微信转账是赠与行为 | 微信转账部分退还一半 | 微信转账是部为赠与，但夫妻一方对属于自己的那部分财产享有处理权，而对于属于另一方的那部分财产的赠与是无效的。 |
3 | （2020）浙07民终4515号
| 该打赏行为亦非双方之间直接赠送现金的属性，属于消费型 | 打赏的部分不予退回，但微信等金钱支出返还40% | 违背公序良俗证据充足 |
4 | （2020）沪02民终9826号
| 充值行为，应理解为一种网络消费行为。这些虚拟道具的使用不产生新价值，不构建新的法律关系。在法律上仍应界定为网络服务合同关系。充值打赏行为系一个完整的消费行为，并非赠与行为 | 驳回诉讼请求 | 1、小额、多次、长期； 2、三年时间里，理应知晓丈夫在该时间段内所从事的活动； 3、娱乐消费也属于日常生活所需； 4、违反公序良俗证据不足。 |
5 | （2019）渝0236民初5472号 | 在观看被告直播时通过网络直播平台对被告进行打赏，并非直接对被告进行赠予 | 驳回诉讼请求 | 违背公序良俗证据不足 |
6 | （2019）赣0281民初1402号 13 | 充值消费行为 | 打赏之外的微信转账退还一半金额 | 被告作为完全民事行为能力人，处分属于夫妻共同财产中的个人部分应视为有效行为，但其无权处分夫妻共同财产中属于原告的部分，该部分的处分行为无效，应予返还。 |
7 | （2018）豫0305民初3301号 | 为追求精神愉悦进行文化消费， | 驳回诉讼请求 | 要求确认将夫妻共同财产转移给被告公司的行为无效，并返还该部分财产的诉求，没有法律依据 |
经比较发现，认可打赏为赠与的理由基本集中于打赏行为不需要支付对价。这种观点大多把打赏和充值视为两个行为。充值行为与服务平台之间一般有服务协议，属于为网络服务合同。充值之后，充值的金钱转化为虚拟货币，这些虚拟货币归充值人所有。用虚拟货币兑换成的礼物在平台、打赏人和主播之间具有一定的价值。将虚拟礼物打赏给主播，主播不需要支付对价，因此属于赠与。
将打赏视为消费的观点将打赏和充值行为视作统一的法律关系，均属于网络服务合同之内。网路服务合同包括购买虚拟货币，使用虚拟货币的过程属于对虚拟货币的消费行为。并认为打赏并非没有对价，打赏获得了精神愉悦，因此打赏不属于赠与。精神需求也属于日常生活需要，因此任何一方都有处置该共同财产的权利。
笔者认为，不论将打赏视为赠与还是消费，都是为了实现诉讼目的。综合分析以上案例发现，相比较消费而言，如果将打赏定性为赠与，那么在合同无效的条件下，可能退还打赏费用。相反如果将打赏定义为消费，那么追回打赏费用的可能性较小。但是这并不能一概而论，还需要具体分析打赏的次数、数额、时间或者个案中是否存在明显违反公序良俗的情形而选择诉讼策略。
四被告分析——是否要将平台公司或者经纪公司列为被告
主播和平台公司以及其自身的经纪公司之间具有相关协议，打赏给主播的费用中，主播占一定的比例，其余被平台公司和经纪公司按约定比例分配。那么在起诉主播的同时，是否应将平台公司以及经纪公司一并列为被告？在上述12份裁判文书中，有5件案件将平台公司或者经纪公司列为被告，占总比例的41.67%。
5件将公司列为被告的案件列表如下：
序号 | 案号 | 被告 | 裁判结果 | 裁判理由 |
1 | （2020）皖02民终2598号 | 主播、打赏方以及 北京字节跳动科技有限公司为共同被告 | 驳回诉讼请求 | 1、字节跳动公司作为善意第三人的权益应依法得到保护； 2、网络服务消费具有即时履行性和不可逆转性的特点。 |
2 | （2020）浙07民终4515号
| 主播、北京陌陌科技有限公司为共同被告 | 驳回诉讼请求 | 1、有完全民事行为能力的成年人，应遵守其与陌陌平台签订的用户协议 2、网络服务提供者也无从推断是否侵害他人的财产处分权 3、原告对在陌陌平台的充值和打赏行为予以一定程度的放任 |
3 | 2020）沪02民终9826号
| 主播、打赏方以及 武汉斗鱼网络科技有限公司为共同被告 | 驳回诉讼请求 | 1、充值是与斗鱼公司签订的网络服务合同，不存在瑕疵； 2、原告具有疏忽大意 3、斗鱼不违反法律强制性规定及公序良俗 |
4 | （2020）浙0305民初188号 | 主播、北京百度网讯科技有限公司为共同被告 | 被告张某、偿还原告319418.14元、京百度网讯科技有限公司偿还177313.80元。 | 1、主播违背公序良俗证据确凿 2、打赏为赠与行为 3、按照主播和公司的约定比例返还 |
5 | （2020）川0114民初1049号 | 主播、北京微联通技术有限公司为共同被告 | 驳回诉讼请求 | 1、网络服务合同虽未取得原告同意，但其少量、多次，且满足了精神需求 2、未违反公序良俗 |
总结上表可见，将平台公司列为被告的胜诉率很小，这是因为由于平台公司在充
值时一般与充值方具有“服务协议”，因此充值行为属于网络服务合同。在此前提
下，除非充值人不具有完全的民事行为能力，否则很难认定该服务合同无效。因此，
将平台公司列为被告的意义不大。
对于主播经纪公司而言，原告很多时候并不知道主播的经纪公司是谁，并且该经纪公司与主播之间的内部分成协议不能对抗第三人，因此在确实有违背公序良俗的情形之下，可以根据案情需要，选择列主播经纪公司为共同被告，亦可以单独起诉主播。
五胜诉比例分析
在12件案件中，部分获得金钱退还的有5件，占全部案件的41.6%。但是这5件案件中退还的部分大多不属于“打赏”，而是打赏之外的微信、支付宝转账部分。
部分胜诉案件列表如下：
序号 | 案号 | 裁判日期 | 裁判结果 | 主要理由 |
1 | （2019）京0105民初53261号 | 2020.10.27 | 按比例酌定返还打赏金额 | 以结婚为目的的赠与，结婚目的无法实现时，该赠与可以撤销。 |
2 | （2020）青0121民初3637号 | 2020.1.15 | 退还微信转账的一半 | 微信转账不属于打赏是部分无效的赠与。 |
3 | （2019）赣0281民初1402号 | 2019.10.18 | 退还微信转账一半 | 微信、支付宝、银行转账属于赠与。 |
4 | （2020）鄂1224民初2055号
| 2020.12.22 | 退还微信转账的40% | 该打赏行为亦非双方之间直接赠送现金的属性，属于消费型，打赏之外的金钱，酌定返还40% |
5 | （2020）浙0305民初188号 | 2020.11.2 | 返还50%打赏费用，由主播和公司共同返还 | 违背公序良俗证据确凿 |
分析该5件胜诉案例可知，对于打赏部分，能够得到退还打赏钱财的主要原因在于：第一、存在违背公序良俗的事实；第二、附条件的赠与，赠与的条件无法达成。
对于全部驳回诉讼请求的7件案件，其未得到法院支持的理由主要在于：第一、打赏行为是多次、小额，每一次充值打赏都应是独立的法律行为，该数额不足以影响家庭生活；第二、违背公序良俗的证据不足；第三、打赏与充值为统一的网络服务合同关系，不存在合同无效的情形；第四，原告在很长时间里未发现巨额打赏行为，因此难以判断打赏行为属于非日常生活需要的重大消费。
六延伸问题——微信、支付宝、银行转账是否可以退还
除打赏之外，微信、支付宝、银行卡转账的行为能否被退还呢？经过分析上述5件部分胜诉案件可知，在打赏与微信转账行为并存的4件案件中，只有1件没有支持微信转账金额退还的请求，即：(2021)苏07民终895号案件。
在该案件中，有大量证据证明，该主播明确表示在平台打赏会被抽成，因此要求微信转账代替“打赏”。该案件认定微信转账为“打赏”的延续和方式的变更，因此没有支持退还微信转账资金。
经过分析我们还得出，每个案件都有自身不同的情况，虽然微信转账给主播的金大概率可以要求返还，但也需要根据案件具体情况予以分析，否则也有不被法院支持的可能。
七结论意见
对于用夫妻共同财产打赏起诉返还打赏金钱的案件，建议选择赠与合同纠纷作为案由，主要论证点在于赠与合同无效。
《民法典》颁布后，修改了合同无效的情形，无权处分由效力待定变为对善意第三人有效。既即使夫妻一方在另一方未知情未同意的情况下处分了共同财产，如果第三人为善意，那么还是取得财产所有权。因此，目前申请赠与合同无效的依据只有两种：第一、违背公序良俗；第二、属于非日常生活需要的大额财产。
由于打赏行为大多依托于网络平台，网络服务平台在充值时都会勾选平台服务协议。因此认定平台违背公序良俗的困难性较大。再加上实践中很多观点将打赏列为消费行为，不具有返还的可能，因此退还打赏钱财的难度较大。相比而言，退还微信转账钱财的难度较小。
但是如果证据充分，从赠与合同无效入手，重点论证存在违背公序良俗的情形、存在明显超过日常生活需要的大额财产的情形，打赏的钱财退并非完全没有退还的希望。
回到本文最前面的案子，原告是否能要回丈夫生前250万的“打赏”，要看这250万是完全属于打赏，还是既有打赏，又有微信、支付宝等转账方式；还要看原告是否掌握丈夫与主播之间明确的违背公序良俗的事实；同时要看250万每一次支出的金额以及次数，此外还有可能有其它影响案件判断的事实，需要根据案情主动收集证据选择最有利的诉讼途径。因此，打赏钱财能否要回，要回的数额是多少，需要与案件事实一起的进行仔细地分析研究，并不能一概而论。
中国人民公安大学法学硕士，专注于行政领域和刑事领域案件的研究和代理。善于深入研究和思考，能够提供多角度的案件解决思路。
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编辑 | 南开大学法学院研究生 杜彦昭