新媒首发 | 国庆特稿 | 朱佳蔚：死刑并非“虚无的十字架”——东野圭吾《虚无的十字架》读后所思

朱佳蔚司法兰亭会 2022-10-02

收录于合集

#东野圭吾 1 个

#死刑 2 个

#被害人权利 1 个

#刑事冲突解决 1 个

（题字：安尧）

朱佳蔚 | 浙江大学光华法学院2019级法律硕士生。南开大学经济学院”经管法试验班“毕业。

本文指导教师：南开大学法学院朱桐辉副教授。发表于蒋悟真主编：《珠江青年法学评论》第1卷，法律出版社2020年版。原题为：”并非‘虚无的十字架’——中国死刑废除论的反思“。

本文以东野奎吾的小说《虚无的十字架》为透视视角，对当下盛行的死刑废除论调进行反思。总的来看，死刑废除论者常常以刑罚的文明化趋势、死刑所带有的复仇色彩不符合当下刑罚观、死刑的不可挽回性、犯罪人人权保障以及并不能证明死刑具有比终身监禁更强的威慑力等，作为论据支撑其观点。然而，死刑存废涉及根本价值判断，应结合我国当下的国情与民意更加具体、理性和客观地考量。

本文从死刑与文化、死刑与同态复仇、死刑与防止再犯、死刑与民意等角度分析我国当下死刑存在甚至未来死刑部分保留的合理性，尤其指出我国被害人人权相对被忽视的现状。事实上，死刑的真正功用不在于杀人，相反，死刑正是为了让犯罪人对自身的罪行感到真正的忏悔，从而以其为威慑而减少杀人。

关键词：死刑存废；《虚无的十字架》；被害人人权；价值判断

死刑，作为人类历史上最古老、性质最严厉的刑罚，在古代被世界各国广泛适用，其以剥夺犯罪人的生命为代价帮助统治者维护着统治秩序。然而至现代，人权运动的兴起和人文精神的复兴使得死刑经历了一场关乎其本身正当性的冲击。自贝卡利亚提出废除死刑以来，关于死刑保留还是废除的争论在世界范围内逐步展开，并一直持续至今。

文学总能以其精准的洞察力观察社会现实，给予我们深刻的启发。《虚无的十字架》秉承日本著名推理小说家东野奎吾一贯的写作风格，全书从两个相互联系的命案切入，[1]对死刑制度甚至进而整个刑罚制度进行质疑和思考：“死刑制度充满了矛盾”，“法律禁止杀人，死刑这种制度是国家在杀人”；是让犯罪人背负上刑罚这个“虚无的十字架”？还是“让他重返社会用尽一生赎罪”？以至最为根本性的问题——是保留还是废除死刑？[2]

本文无意于讨论小说本身所具有的文学价值，也无意于对死刑存废做一些宏大层面的思考。本文旨在从小说本身切入、以我国当下的社会现实为基础，对当下我国盛行的死刑废除论调进行反思，从死刑与文化、死刑与同态复仇、死刑与防止再犯、死刑与民意等角度，尤其是从被害人人权和死刑功用的视角讨论我国当下死刑存在甚至在未来死刑部分保留的合理性。

一、虚无的十字架？

有必要对小说的情节进行简要地概述。[3]

中原和小夜子是一对令人羡慕的恩爱夫妻，然而一起入室盗窃杀人案打破了原本“幸福的巅峰”——凶手将他们八岁的女儿残忍地杀害。凶手被捕后，夫妇二人走上了一定要让法官判处死刑的司法道路，甚至相互约定如果凶手没有被判处死刑，就“亲手杀了他”。然而在辩护律师淡化犯罪行为的引导下，一审最终做出“温情的判决”，判处被告无期徒刑。宣判后，检方当即上诉，中原夫妇二人再次做下“如果无法做出死刑判决，就在法院前自我了断”的誓言。他们认定，如果凶手还继续活着，那女儿“就死的太不值了”。

二审期间，在检方提交的多份新证据的支撑下，最终法院撤销了一审判决，判处被告死刑。但与此同时，被告却如同局外人一般对审判渐渐丧失了兴趣。在冗长的审判程序面前，被告“渐渐放弃了对生命的渴望”，而将死刑视为自己的命运，最后依然没有丝毫忏悔之意，并以“太麻烦”为由拒绝了辩护律师的上诉请求。

原本以为死刑判决会大快人心，夫妇可以获得重生。但夫妇都意识到，审判的结束只是形式上的，女儿死去的事实仍旧无法改变。“无论你怎么挣扎，你的人生都不可能有光明”，似乎有命运对他们如此说。因为只要看见对方就会想起女儿，两人最终选择离婚。中原继承舅舅的产业开始平静地生活，小夜子则做起了自由撰稿人，探索死刑制度以寻求解脱，却在此过程中发觉一个隐藏了二十一年的悲剧。

十一年后，一通打给中原的电话告知其前妻小夜子被杀害了。凶手也很快自首了，是一位六十八岁的老人。案件进行得很顺利，似乎只是一起简单的抢劫杀人案，然而随着中原不断重寻前妻小夜子生活的痕迹，秘密也最终被揭开：

仁科和纱织在高中时代贪食禁果，却在懵懂而害怕的心绪下杀害了初生的婴儿，二人从此也再无法解脱。女方纱织深觉罪孽深重，二十一年来一直活在痛苦之中，几次自杀未遂，自认为没有资格活在世上的她也因此患上了偷窃瘾；男方仁科则考入医科大学并成为了一名儿科医生，二十一年来拯救了无数罹患绝症的婴儿以图弥补，并在一次偶然中救下了后来成为自己妻子的女人和她肚里的孩子。织沙生活充满不幸，视一切为自己的报应；仁科则一生则充满忏悔和救赎。

小夜子正是在研究死刑制度过程中认识了纱织，她一定要说服纱织和仁科自首，因为“要求杀人凶手自我惩戒，根本是虚无的十字架。然而，即使是这种虚无的十字架，也必须让凶手在监狱中背负着”。在小夜子向仁科的妻子表明自己说服的决心时，仁科一生沦丧的岳父也听见了，这一瞬间过去所有的恶突然变为对女婿的同情，他决定用生命保护这个秘密，因为在他看来女婿的一生充满了赎罪。

两个案件在作者高超的笔法下相互交织，呈现出人性深处的卑微和一种令人震撼的人生荒谬感，而其中所蕴含的对于死刑制度的思考也无比丰富。从小说中至少能够提炼出以下六个有价值的问题。

第一，在中原夫妇的案件中，死刑既没有让犯罪人反省罪行，也没有使被害人亲属得到真正安慰，更无法改变被害人已经死去的事实，死刑的确有如一个“虚无的十字架”，[4]在现实中许多国家也在刑罚文明化的大趋势下纷纷废除死刑，但死刑就应当因此而废除吗？

第二，从诸如中原夫妇“如果还让他继续活着，那爱美的死就太不值了”的誓言来看，死刑充满了“一命抵一命”的复仇色彩。但另一方面，在失去亲人的痛苦下这种复仇心态却几乎是本能的。那么在当下这个时代，我们应当如何对待充满同态复仇的原始痕迹的死刑？

第三，在中原夫妇的案件中，凶手曾在一起抢劫杀人案中同样因有反省之意被改判无期徒刑，却在假释期间再次犯罪杀害了中原夫妇的挚爱。现实中，恶性犯罪事件也并没有随着国家的经济状况、人民的文明水平的提高而得到明显的改善。而民意则对此深恶痛绝。可以说，死刑废除的一个前提在于相信犯罪人能够通过教育得到改过自新，但实际上我们却永远无法确定犯罪人是否真正反省，那么在防止再犯与废除死刑之间，我们应当如何做出选择？

第四，日本尽管没有从法律上禁止死刑，但对于死刑判决及执行尤为谨慎。这也可从一审对再犯杀人罪的犯罪人仍旧判处无期徒刑而非死刑可以看出。然而以中原夫妇为代表，日本多数民众仍旧持反对废除死刑的意见。与日本一样，包括我国在内的多数国家同样存在着官方与民意之间的割裂。那么在死刑存废问题中，我们应当如何看待这种割裂？又应如何对待民意？

第五，在中原夫妇的案件中，直至被害人参与制度建立前，作为被害人一方的中原夫妇始终处于明显被忽略的地位，而犯罪人权益的保护却在不断地被强调。中原在二审庭审过程中的发言——“我希望可以判处被告死刑。只有这样……不，即使这样，也无法偿还他犯下的罪行。被告犯下了如此重大、极其重大的罪行。”——则让我们思考，死刑对于一直被忽略的被害人一方究竟意味着什么？

第六，在两个案件中，死刑表现出了不同的效果。对于中原夫妇案件中的凶手而言，死刑只是其命运的一部分，因而死刑并未发挥应有的作用；对于像仁科一样的仍旧心存良知者，则哪怕没有死刑，其自身的道德良知就足以让其终生背负一具更加沉重的十字架。倘若真如此，死刑的功用究竟是什么？

以下，笔者将对这六个问题展开讨论，其中前四个问题将在第二部分中分别论述，最后两个问题则将分设两节专论。须强调的是，小说情节仅限于杀人案件，这也划定了本文所讨论的死刑范围，即对于以故意杀人为典型的直接侵害生命权益、甚至是间接侵害人身、生命权益的严重犯罪，应不应当在一定程度上保留死刑？

二、对死刑废除论的几点质疑

我国法学研究起步较晚，关于死刑存废的思考相比于西方则更加滞后，大致在上世纪八十年代才开始关注死刑存废问题，至本世纪初这种讨论达到顶峰。然而值得注意的是，从争论之初学界便几乎一边倒地支持废除死刑，且其中不乏知名学者，而坚持保留死刑的声音却微之甚微。[5]死刑废除论的优势一直保持到了争论的高潮，在2002年于湖南湘潭召开的全国首个以死刑为中心的研讨会上，限制并最终废除死刑已经成为与会学者的主流观点。[6]

而至如今，死刑存废之争在国内学界似乎已经达成共识，学界的讨论也从死刑是否应当废除转向了如何分阶段废除死刑，以逐步限制死刑为过渡、最终达到完全废除死刑的目标似乎已成为历史必然。

总的来看，死刑废除论者往往以刑罚的文明化趋势、死刑所带有的复仇色彩不符合当下刑罚观、死刑的不可挽回性、犯罪人人权保障以及并不能证明死刑具有比终身监禁更强的威慑力等作为论据支撑其观点。然而，这种论证不仅在逻辑上难以令人信服，从现实的角度来看也忽略了许多重要的事实。

（一）死刑、刑罚文明化与国家文化

死刑废除论者最常提及的是当今世界刑罚文明化的趋势。在他们看来，“中国刑法中死刑罪名的泛滥乃至司法实践中对死刑的过度适用之现状，与当今世界的法治发展进步趋势是背道而驰的”，因此我国理应顺应国际趋势逐步完全废除死刑。[7]

不可否认，死刑废除一定程度上已经成为一种潮流。根据大赦国际公布的2017年度全球死刑报告，1997年至2017年间在法律上明确废除死刑的国家几乎翻了一番——1997年只有64个，2017年增加至106个，如果算上事实上已不再执行死刑的国家，已经达到142个。而从人类历史进程来看，刑罚也在逐步向文明化发展。我国古代无比残酷的各种肉刑已被一一废除，现今死刑执行方式也由原有的绞刑、枪刑开始向注射死刑等更加文明的方式演变。

但刑罚文明化却并非一定意味着死刑的废除。从废除肉刑向废除死刑的转变来看，前者是在承认死刑合理性的基础上关于死刑执行手段的讨论，而后者是直接关乎死刑正当性的讨论。倘若依照刑罚文明化的逻辑而必须废除死刑，那么未来是否连剥夺人身自由的现代监禁制度都将被视为残忍的或者不文明的，而需以社区矫正或教育的方式完全替代之？答案显然是否定的。

另一方面，从国家层面来看，这种所谓的世界潮流也需要客观看待。只要观察废除死刑的国际趋势进程，不难发现，死刑废除趋势总是和一定的政治环境密切相关，而死刑存废的选择则与一个国家的文化背景甚至意识形态有着紧密的联系。[8]

现今世界上废除死刑的国家大多为以欧洲国家为代表的、包括其前殖民地的“集团”，而这与其在文艺复兴中提倡的人文主义精神以及其基督教文化背景下提倡的价值观是分不开的。[9]而相反，在亚洲和非洲仍然有95%以上的人口生活在死刑政策之下，甚至一些穆斯林文化国家仍保留着残酷的死刑执行方式，而这又与其《古兰经》教义相关。

同时，世界上最大的两个发达国家——美国和日本，以及仅次于我国的第二大发展中国家——印度，均未从法律上废除死刑，而包括韩国、中国台湾在内的一些名义上已经废除死刑的国家或地区则在近年来出现了死刑保留主义回潮的趋势。[10]因此，在这种背景下讨论死刑存废问题需更加客观，必须考虑我国自身的文化根基和国情，而非盲目跟从。

那么我国的文化传统是否能够与废除死刑相适应呢？实际上，我国历史上曾经存在废除死刑的努力，如唐代747年曾于短期内颁布敕令废除死刑，尽管背后的原因是复杂的。[11]但在十二年后，由于安史之乱死刑再度得以恢复。事实上，我国历史上的死刑废除主义运动体现出一个历史往复的循环现象，死刑实际上在我国也从未被根本废除。[12]

可以说，我国文化相较而言有着更注重维护整体秩序、弱化人权保障的传统，再加上儒家文化对于道德的标榜及由此带来的对于恶性犯罪的排斥，至少在目前以及未来的一段时间里，废除死刑都应当将难以与我国的文化背景相融合。

（二）死刑、同态复仇与公力救济

在死刑废除论者眼中，“死刑是从原始社会血腥的以血复仇制度遗留演变而来的产物，它必然随着人类文明的发展而废止”。[13]他们提出当代报应观念已从传统的等害报复向等序报应转化，而等序报应却并不要求对杀人者处以死刑；[14]同时，他们也质疑等害报复与杀人者并非都处死刑的现实之间的矛盾。[15]

的确，死刑充满了同态复仇的痕迹。但同态复仇却也代表着最基本的公平正义观，它强调对等性，“你只能一眼/命还一眼/命，而不能两眼/命还一眼/命”。并且复仇本身也是人性的一部分，[16]“杀人偿命”被人们视为天经地义。同时，当代法律制度中也处处有它的痕迹，而非仅仅存在于死刑制度。[17]因而当我们接受其他法领域中的同态复仇观时，死刑却因其带有复仇色彩被视为罪恶并不合理。

其次，既然同态复仇是人性的一部分，那么我们对于中原夫妇会做出如果凶手不判死刑就“亲手杀了他”的誓言就能够理解，因为人终究是有情感的高级动物。对于“在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强”的观点，[18]笔者相反认为，在一个精神文明程度更高的社会，人们对于亲情、爱情等人类情感将更加珍惜，而这种情感在被犯罪剥夺之后所引发的报应观念则可能更加强烈。[19]既然如此，也就不能够指责复仇为一种低劣的情感，而死刑恰切合了这种需要。

再次，等序报应观同样可得出死刑废除也非必要的结论。与等害报复不同，等序报应追求的是刑罚与犯罪轻重上的对等。因此，对于最严重的犯罪应当适用最严厉的刑罚。倘若死刑是正当的，则死刑应当适用最严重的犯罪，而倘若死刑并非正当，以终身监禁作为死刑替代措施的讨论才是有根据的。即以等序报应替代等害报复为由废除死刑并不能构成严密的逻辑链，死刑正当性的讨论是另一个独立的命题。另外，在等序报应观下，对于犯罪的严重程度的排列应当也只能以犯罪所侵害法益的价值为标准，而只要存在高于生命价值的法益，死刑的公正分配即是可能的。[20]

至于对于杀人者为何并非都处死刑的质疑，笔者解释为同态复仇的对等性并非仅仅停留在“一命抵一命”的技术层面，公平的衡量也并非限于量的比较，而应当在价值层面进行法益的比较，并且应同时考虑更多的实体因素，例如恶性杀人和有被害人过错的杀人的刑罚适用必然要区别开来。

最后，死刑全面废除后可能面临私刑泛滥的危险。死刑作为一种“公力救济”，是一种以国家权力干预的形式给予被害人的间接复仇。而倘若全面废除死刑，正如中原夫妇所言“亲手杀了他”，我们是否有可能将看到人性驱使下的同态复仇愈演愈烈？毕竟仅仅以社会道德期许和要求被害人不会复仇是无力的。在此意义上，废除死刑应当谨慎。

（三）死刑、错误裁判与恶性犯罪

死刑废除论者的第三个论据是死刑的不可挽回性，即死刑案件一旦错判就已丧失纠正的可能，他们宣称“司法误判是推动死刑走上末路的另一只手”。[21]同时，他们认为死刑断绝了犯罪人改过自新的机会，“当死刑被适用于本具有改造的可能性的犯罪人，死刑便构成对刑罚的改造功能的牺牲”。[22]

不得不承认，在我国司法制度尚不完善的当下，错误裁判是死刑必须面对的一个缺陷，而这种缺陷也由于近年来引发广泛关注的各大冤案的频频曝光而愈加凸显。然而，由于司法之缺陷废除死刑并非“对症下药”。倘若死刑为正当而有利于社会整体之刑罚，或者至少为社会所必需之刑罚，这种鲁莽的解决办法就好比因为一根手指的腐烂而选择将整只完好的手臂砍去。并且死刑的这种缺陷也同样适用于监禁：由于司法误判而在狱中服刑几十年的无辜者之自由也不是国家赔偿能够挽回的。显然，因司法的错误要求在立法上废除死刑是理由不充分的，司法之缺漏也完全可以期待未来得到改善。

死刑废除论者在期许犯罪人改过自新的同时，却忽略了他们仍有可能再犯的现实。必须承认，即使针对犯罪人的改造手段不断健全和完善，一些忏悔也只会停留在表面，一些犯罪人想要得到的也仅仅会是刑法而非被害人的宽恕。但一旦他们再犯，伤害的就不只是个人与家庭，更是在挑战法律的权威。

期待犯罪人改过自新后回归社会，建立在传统目的刑的刑罚理论基础之上，然而刑罚的强制性使得改造未必有效，现代监狱的森严又构成教育的障碍。[23]因而我们无法确信犯罪人在出狱后就能够改过自新，现实中难以解决的累犯问题也不断冲击着目的刑理论。用小说中小夜子的话来说，“到底有谁可以断言，‘这个杀人凶手只要在监狱关多少年就可以改邪归正’？”

死刑废除论者也必须承认，未来无论法治如何健全、社会如何和谐，依然将存在公开与法律抗争的恶性犯罪，至少从当下的现实来看我们无法做出这样美好的期许。意大利犯罪学家龙勃罗梭甚至提出犯罪人是天生的。尽管这种观点值得商榷，但却并非不能从侧面反映犯罪将作为一个社会问题长期存在的现实。而民众对于恶性犯罪具有天然的恐惧和厌恶，国家也就因此需要有足够严厉的刑罚对犯罪人加以惩治、防止其再犯。

或许有人会反驳道，终身监禁也能够起到防止犯罪人再犯的效果。但笔者想要质疑的是，在社会难以保障许多人的基本生活、世界上依然有许多人生活在贫困线以下的当下，花费大量纳税金去供养一批已经犯下严重罪行、毫无悔意甚至未来还有可能再犯的犯罪人，从功利主义的角度来看，对于其他人是不公平的，对于被害人也是不人道的，尤其在将这些纳税人所代表的民意纳入考察范围的时候。

（四）死刑废除与民意

从学界到国家实践，无不几乎一边倒地赞成废除死刑。但从包括日本与我国在内的世界各国的民意调查来看，民众的态度却以反对废除死刑为主。尽管民意并不一定就代表着正义，但这样一种反差仍然值得玩味。

虽然民意在表达过程中难免受到多方面因素的干扰，又或许民意带着所谓的不文明的原始性，但难道普通民众的“落后的民意”就一定需要所谓精英的学者们的“先进的民意”来引导走向废除死刑之路吗？或者说前者就一定是落后的，后者就一定是先进的吗？是否像死刑废除论者所言，“先行一步”的法律最终将得到民众的尊重呢？

死刑废除论者习惯于视死刑为“民意杀人”，并举出文革时期“人民审判”蔚然成风予以佐证。[24]民意的确容易走向非理性，但文革时期之所以会如此，与当时法律本身的问题甚至无法律之现实脱离不开干系。

笔者相信，只要民众不被误导，民意在很多时候就代表着正义，因为每个民众心中都有着基本的理性价值判断。这种内心价值判断在一定历史条件下的整体反映就是民意，法律则应当是民意的某种表达。

当下之所以普法，之所以不断完善人民陪审制度，之所以许多重大案件需要法学界、媒体和民众的共同努力来导向一个合理结果，之所以要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，正因为法律不可能完全脱离民意。当法律高高在上而完全忽视民意，即使其制定再完善，但却无民众知法守法进而信仰法，也难以达到其制定之初衷，而与民意违背之司法也将陷入法条主义的困境。且一旦引发激烈的社会争议，就可能威胁到法律本身的权威。[25]

因此，死刑废除必须建立在足够广泛的民意基础之上，否则将难免再次陷入我国历史上曾多次发生的死刑存废循环，而后者必然需要有高度的物质精神文明及社会和谐氛围为前提，因而在当下以及未来的一段时间里，死刑的保留是必须的。

最后，试想未来的某天，废除死刑具有了广泛的民意基础，而这也意味着民意不再同情被害人，而是转而同情犯罪人，而这又是否意味着整个国家刑罚制度的崩塌？

三、死刑的被害人意义

过多地强调对犯罪人的保护是反常的。

反观当下这场死刑废除运动，其直接建立在人权保障和人道主义之上。但不难发现，这里的“人权”更多指的是犯罪人人权，而相比之下被害人人权的保护则处于相对弱势的地位。

（一）人权并非绝对不可剥夺

死刑废除论者强调，生命是神圣的，因而剥夺生命的死刑是极度邪恶的。一方面，作为人权的生命权为生而有之的自然权利，其不应当因任何世俗原因而丧失；另一方面，死刑违背社会契约，国家建立时人民并没有转让自身的基本人权。既然如此，即使是国家也没有资格剥夺任何人的生命。

然而在强调刑罚人道主义和人权的普遍性保护时，一个重要的事实却被忽略了。既然人权是普遍的，是人人生而有之的，那么人与人之间的基本人权即是平等的，因而对于人权的尊重应当建立在没有侵犯他人人权的前提之上。如果不树立起这样的观念，那么对于法益受到侵害的一方就会处于不利的境地，这一点在我国正当防卫领域尤为突出。因而，在保护犯罪人生命权的同时，更不能忽略对一般人权的保护，而后者尤其包括被害人。

然而现实却是相反的。当死刑废除论者强调人权不可剥夺时，却几乎完全忽略了被害人实际上已经被犯罪人剥夺人权的事实。如果此时仅仅因为被害人被侵害的事实已经成为“过去”，就可以毋需考虑死者的人权而只需关注犯罪人人权，或者不再考虑这段过去而将犯罪人和被害人的人权仍视为重新考量的平等人权，那么法律对于被害人而言显然是不公平的。

另外，死刑剥夺了犯罪人的生命权，加以代替的终身监禁则实际是剥夺了犯罪人的自由权。作为人类最基本的两大人权，如果前者的合理性被怀疑，那么我们又是否有足够充分的理由接受后者？显然，现代刑罚的存在已经在一定程度上证明人权并非是绝对不可剥夺的权利，死刑存废的讨论也必须建立起这样的观念。

（二）被忽视的被害人

在法学界，尤其是刑事法学界，我们常听到的是关于“犯罪人人权”的讨论，例如刑法学界以刑法的谦抑性、宽严相济的刑事政策的讨论为代表，刑事司法学界的讨论则包括非法证据排除、沉默权等。然而，关于“被害人人权”的声音却显得十分微弱，即使存在一些关注被害人保护的学术文章，但却影响甚微。这种差距甚至进而体现为犯罪人学已经成为一门独立的学科，而被害人学仍是一门不成熟的新兴学科。

这种差距是如何产生的？首先，这可归咎于对自由主义的误解使得人权被提到至高无上的地位，以及“男性主义”的法律对女性被害缺乏足够的关怀。[26]然而，更直接的原因在于，犯罪人在代表国家权力的刑罚面前是弱小的，而现代法治精神对于公共权力扩张的恐惧使得将犯罪人人权提到一个更高地位以形成对公共权力的制衡成为一种必须。但另一方面，我们却忽视了被侵害的被害人在犯罪人面前同样处于弱势地位，而常常将二者同等对待。

这种差距具体到我国国情就更加显著。相比保障人权，我国在传统上更加重视打击犯罪、维护秩序，对于犯罪人人权的保护的法律规定曾几乎一片空白。在国际人权运动和现代法治精神的要求下，完善犯罪人人权保护的制度建设也就成为一项迫切任务。

在这种环境下，我国对于被害人人权的保护自然无暇顾及。然而西方却开始兴起一场被害人的权利运动(TheVictims' Rights Movement)，被害人地位经历了自治、衰弱的历史后开始走向回归。[27]事实上，小说的原型事件正是发生于这样的大背景下，正是被害人一方在刑事司法中被忽视的现状引发了这场运动，最终也推动了日本被害人参与制度的建立。

同样，死刑废除论者并没有看到被害人的处境。他们往往更多关注到的是犯罪人在刑罚面前的弱小与无助，如邱兴隆先生曾在接受采访时谈及自己在看守所中的经历，死刑犯平日里的友善与临刑前的恐惧之反差给其留下了深刻的印象。[28]

然而，被忽视的是已经被侵害的被害人一方，那些无辜的倒在犯罪人身后的被害人、那些因失去亲人而痛哭流涕的被害人家属难道就不值得同情吗？那些即使所幸存留了生命但却再也无法脱离痛苦的过去、过上正常人生活的被害人难道就不值得被可怜吗？

可见，在国际人权运动的潮流中被害人一方被苛刻地忽视了。因此，死刑存废的讨论想要公正，不仅要关注犯罪人人权，可能更要关注死刑的被害人意义。

（三）死刑对于被害人一方的现实意义

“遗族并不光是为了复仇的感情，想要凶手被判处死刑。希望各位想象一下，当家人遭到杀害时，家属需要经历多少痛苦和烦恼，才能接受这个事实。……遗族之所以想要凶手被判死刑，是因为除此之外，找不到任何救赎的方法……”

“即使法院做出了死刑判决，对遗族来说，并不是获得胜利。遗族没有得到任何东西，只是结束了必要的步骤、完成了理所当然的手续而已。……或许有人说，既然这样，不判死刑也没关系。不，有关系。如果凶手继续活着，‘为什么他还活着？为什么他有活下去的权利？’这个疑问会一直侵蚀遗族的心。……俗话常说，‘杀人偿命’，但对遗族来说，凶手的死根本不是‘偿还’，只是走出伤痛这条漫漫长路上的某一站而已……但如果连这种为数不多的歇脚站也被夺走，遗族到底该怎么办？”[29]

经历了爱女死去的痛苦后的小夜子在思考死刑制度的过程中写下了上述文字，在她看来，当下的死刑废除运动是一种“以废除死刑为名义的暴力”。尽管上述文字不免带有情绪色彩，但不妨可以看作是现实中被害人家属的心声。

从这段文字来看，对于被害人一方而言死刑并非只是简单的复仇，而更意味着一种自身的救赎，一种对于痛苦过去的自我防御，一种对死者的基本尊重。他们视犯罪人的死为一种理所当然，是因为犯罪人是一切痛苦的来源，活着的犯罪人于被害人一方而言是一种内心不公平的煎熬。可以说，死刑并不能给被害人一方带来根本性的救赎，但如果没有死刑，被害人一方将很难得到心灵上的完全恢复。

废除死刑不应当仅仅是刑法学者们的事，还应当考虑被害人一方的感受，否则死刑废除将是牺牲刑法本该保护的人的利益的产物。未曾经历生离死别便无法理解被害人一方内心的真实感受，只有当学者们在关注如何保障犯罪人人权的同时，也愿意站在被害人一方的角度考虑死刑的意义，死刑存废的讨论才可能真正体现人道主义。

四、死刑的功用

死刑既无法改变被害人已经死亡的事实，也无法使得被害人家属的伤痛完全痊愈；既无法真正使得犯罪人从内心真正感到忏悔，其对于民众的预防犯罪功能又在不断适用中减弱。那么死刑的功用究竟是什么？

（一）死刑的威慑

死刑的功能受到死刑废除论者的普遍怀疑，在他们看来并不能证明死刑具有比终身监禁更强的威慑力，并且有大量的实证研究作为证明。他们从死刑的一般预防与个别预防两个角度论证，得出了一般预防上不能证明死刑的边际效益大于终身监禁，个别预防上死刑适用于不可能再犯者没有根据的结论。[30]

然而笔者对此不敢苟同。在一般预防方面，以平均每执行一起死刑可吓阻的犯罪数量衡量死刑对一般人的威慑功能，忽略了其他因素的影响，如刑罚的必然性，即警察的破案能力及司法惩治的有效性都将影响一般预防功能，但却难以被统计。犯罪人隐藏犯罪痕迹也并非完全意味着死刑威慑功能的失败，相反其正表明犯罪人恐吓死刑，且能说明刑罚的必然性同样具备威慑作用。

在个别预防方面，将对不可能再犯的死刑犯执行死刑和错杀视为等同是混淆概念，且不可能杀害同一个或同一类型的人并不意味着不可能再杀人。而不管死刑犯主观上有无再犯的动机，执行死刑都使得其客观上无犯罪的可能。并且，监禁本身也并不能完全杜绝再犯，犯罪人在监狱中仍有可能犯罪，如杀人、殴打等，甚至越狱而再次对社会产生威胁，而死刑则无此顾虑。

更重要的是，这种论证仅仅是停留在技术层面的分析，而忽视了法律在人道层面的意义。预防作用的大小只是一个技术问题，但工具理性是为价值理性服务的，因而不能以预防作用的大小来取代死刑的价值。[31]废除死刑对于被害人一方是不人道的，死刑正体现了对于每个个体生命存在的普遍关怀的价值。这种普遍意义上对生命、对人权的关怀才最有可能实现被犯罪扰乱的法秩序的恢复，因为刑法在这里以剥夺一个生命的至高代价来彰显生命的至高地位，并以此维护保护生命和人权的秩序。

公众对于死刑的威慑并非盲目的崇拜。于一般人而言，死刑有着其他刑罚手段不可替代的威慑力，因其直接剥夺生命，而没有一个正常人会不珍惜自己的生命。现实中多少犯下穷凶极恶之罪的死刑犯在临刑前最终展现出自己的恐惧便是某种程度上的证明。尤其在我国当下发展不充分的环境下，如果废除死刑，则难免会有存有“反正不会死”的投机心理的犯罪人存在。

（二）“以杀去杀”的现代解释

表面上看，死刑的功用在于杀死一个犯有严重罪行的人，事实上，死刑的真正功用不在于杀人，相反，而正是为了不杀人。这不仅体现为死刑预防潜在犯罪的功能和对被害人一方的人道主义关怀，更体现为死刑本身对犯罪人的教育。

死刑的意义在于让犯罪人能够真正意识到自己罪行的严重性，并深深为之感到忏悔。现代世界是启蒙运动以来倡导理性主义后逐渐构筑起来的，而理性主义的核心便是人并非工具，人是基于自身的独立思考做出判断的。犯罪行为同样如此，这也就决定了犯罪人必须对其所犯的罪行负责，这也是刑罚的基本逻辑。[32]

死刑同样离不开这一基本逻辑。然而笔者所见的是，许多犯罪人直至死刑宣判的时刻才真正开始反省。在即将剥夺自己生命的死刑面前，犯罪人才可能真正理解无辜的被害人和其家属失去亲人的痛苦，才可能理解生命的珍贵并诚恳地面对自己的罪行。但此时我们仍要将这个已经苏醒的灵魂杀死，这的确有些残忍，但犯罪人必须明白要为自身所为罪行负责。

死刑背后所蕴含的这一基本逻辑即是“以杀去杀”的现代解释，以死刑的威慑和犯罪人的真实忏悔树立起一个人必须为自己的罪行负责的观念，从而让包括犯罪人在内的每个人意识到每个生命的珍贵，最终达到普遍的人权保护的目的。回到小说本身，杀害中原夫妇爱女的凶手在听到死刑判决后对审判长鞠躬是否意味着灵魂中的一丝恐惧和忏悔？而仁科向纱织最后打来的电话或许意味着愿意一同接受刑罚的决定？死刑并非“虚无的十字架”！

五、结语

文章至此，笔者的讨论已经基本结束，然而关于死刑存废的讨论却并不会因为一篇文章而结束，而将继续甚至永远地被讨论下去。笔者以为，死刑存废的争论不仅仅是一个理论问题，更是一个现实问题。并非一方在法律逻辑上更加有说服力就意味着必须废除或者保留死刑，因为它还关乎现实中一个个鲜活的生命、痛哭的人们和死去的亡灵。死刑存废的讨论只有在具体的历史情境下讨论才有意义，也只有达到历史与逻辑相统一才具有真正的说服力。

的确，这场死刑存废之争充满了矛盾之处，国家权力容易被滥用，犯罪人人权常常被践踏，而被害人又显得如此无辜。如何在犯罪人人权与被害人人权这个“人权的两难困境”中做出选择，是整个人类法律的难题，引人深思。死刑存废涉及根本价值判断，基于以上分析，笔者对我国当下盛行的死刑废除论进行反思，并对前文的六个问题做出自己的回答：

第一，刑罚文明化并非一定意味着死刑的废除，所谓的死刑废除的世界潮流也需要客观看待，因其与一个国家的文化背景有着紧密联系。我国重整体秩序、轻人权保障的文化传统则使得死刑的全面废除将在较长时间里难以实现。

第二，同态复仇代表着基本的公平正义观，同时也是人性的一部分，而死刑恰恰切合了人性的需要。在现代等序报应的报应观下，次序的决定不应仅停留在技术层面，而应当在法益价值层面比较。另外，从现实的角度来看，死刑具有公力救济的属性，全面废除死刑后将不得不面对私刑泛滥的危险。

第三，以司法误判为由要求废除死刑并非“对症下药”，也难以经住同样剥夺犯罪人自由的监禁也难逃错误裁判的追问。死刑虽然断绝了犯罪人改过自新的机会，但我们实际也无法确信犯罪人是否已经真正忏悔。现实中犯罪也将作为一个社会问题长期存在，因而需要有足够严厉的刑罚对犯罪人加以惩治、防止其再犯，而终身监禁在当下特定社会环境下并不符合公正。

第四，法律与民意的割裂并非一定意味着民意就一定是落后的，民众心中有着基本的理性价值判断，而法律应当是民意的某种表达。具体我国当下物质精神文明发展不平衡的国情，在死刑存废问题上法律绝不能忽视民意。

第五，人权并非绝对不可剥夺，被害人实际上已经被犯罪人剥夺人权的事实不应当被忽略。在死刑存废问题上，死刑废除论者并没有看到犯罪被害人的处境，死刑对于被害人一方而言并非只是简单的复仇，而更意味着一种自身的救赎。

第六，死刑并非“虚无的十字架”，其背后蕴含着一个人必须为自己的罪行负责的基本逻辑。死刑的真正功用不在于杀人，相反，死刑正是为了让犯罪人对自身的罪行感到真正的忏悔，从而以其威慑而不杀人。

最后，即使笔者不断为我国当下死刑存在甚至未来死刑部分保留的合理性提供理论和现实基础，但也必须承认，废除死刑是一个伟大的梦想，因为那意味着社会整体的高度文明，意味着恶性犯罪几乎完全的消灭。但不得不承认，这一梦想的实现在现在看来似乎还十分遥远。

当下的中国存在复杂而多样化的问题，民族矛盾、区域差异、资源紧张、各种历史遗留问题尚未解决……死刑存废问题应当结合我国目前的国情与民意更加具体、理性和客观地加以考量，而非单纯地呼喊“人权”的口号。

笔者期待我国未来死刑存废的讨论能够有更加理性而全面的思考，能够更加愿意倾听被害人一方的声音，能够不再高高在上而是更加关注民意。

注释：

[1]准确来说，全书应涉及三个命案，其中两个为主线，第三个为隐藏多年的秘密。参见[日]东野奎吾：《虚无的十字架》，王蕴洁译，湖南文艺出版社2015年版。如未单独提及，文中引号内容均来自小说原文。

[2]内容涉及死刑的文学作品并不鲜见，然而像《虚无的十字架》这样完全以死刑作为小说主题的重心、并通过文学形象的命运对死刑问题展开一系列有意义的思考的作品却并不多，再加上东野奎吾在我国拥有人数众多的读者群、日本与我国文化背景相似种种原因，笔者最终选取这部小说作为本文的研究对象。

[3]小说中的中原夫妇的故事是有现实原型的，即日本著名的“福田孝行杀害母女案”。该案一定程度推动了日本被害人参与制度的建立，最终凶手福田孝行被判死刑，但据最新消息死刑仍未执行。参见[日]门田隆将：《与绝望抗争：寻求正义的3300个日夜》，许金玉译，北京大学出版社2014年版。

[4]十字架在基督教中是耶稣受死的刑具，文中指代死刑或者更广义的惩罚。

[5]此处所指法学研究指当代法学研究。在中国知网，以“死刑存废”为关键词检索，可以看到，国内关于死刑存废之争的讨论最早开始于对美国死刑存废之争的关注，如何鹏的《评美国现行死刑制度》，邱兴隆的《美国死刑遏制力之争概览》。另外，从检索结果来看，在本世纪初关于死刑存废问题的文献数量明显增加。尽管这种统计方法并不严谨，但仍得以窥见死刑存废问题研究的趋势。

[6]参见郭光东：《死刑：保留？废除？》，载《南方周末》2003年1月9日，第1版。

[7]赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》2005年第1期。

[8]“死刑的存废即应当不应当存在，这种判断与文化、国家权力运作密切相关”。参见肖中华、王海桥：《对死刑的追问（上篇）——死刑为什么应当存在》，载《江淮论坛》2010年第6期，第94页。

[9]基督教强调生命的神圣性，结束一个人的生命是上帝的绝对主权。自然，即使是国家权力也没有资格剥夺一个人的生命。

[10]单士磊：《韩再提“废除死刑”国会闯关前景不乐观》，载《法制日报》2015年7月21日，第10版；陈晓星：《女童案引发台湾死刑讨论》，载《人民日报海外版》2016年4月9日，第3版。

[11]石冬梅：《略论唐代废除死刑的尝试》，载《贵州社会科学》2009年第11期。

[12] [法]杰罗姆布尔贡：《中国古代废除死刑论的得与失》，载《环球法律评论》2014年第6期。

[13]曹险峰、穆根栓：《浅议死刑废除及我国死刑政策的发展趋势》，载《当代法学》2003年第9期。

[14]邱兴隆：《死刑断想——从死刑问题国际研讨会谈起》，载《法学评论》2004年第5期。

[15]邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期。

[16]“报应是人性的一部分”。参见肖中华、王海桥：《对死刑的追问（上篇）——死刑为什么应当存在》，载《江淮论坛》2010年第6期，第94页。

[17]王龙飞、刘志：《试析同态复仇》，载《政治与法律》2011年第10期。