全媒首发 | 田永伟、程悦：张某的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪？
（感谢太原理工大学文法学院教师郭恒博士题篆）
尊敬的审判长、审判员：
内蒙古蒙益律师事务所依法接受被告人张某某亲属的委托，指派田永伟律师担任张某某涉嫌生产、销售伪劣产品案的辩护人。
通过认真查阅案卷证据材料、会见被告人并结合庭审举证质证等情况，辩护人详细研判后认为，本案无论是从案涉行为定性、法律体系适用，还是现有证据角度，张某某均不构成生产、销售伪劣产品罪，具体理由如下：
一、产品质量鉴定是确定案涉产品是否属于“伪劣”的必要条件，系确定行为人能否评价为生产、销售伪劣产品的本质要件。本案未对案涉产品质量做任何鉴定，将其评价为生产、销售伪劣产品有违罪刑法定原则。
伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓的“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假。以假充真、以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。《解释》第1条第2款规定，《刑法》第140条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。根据基本的语言常识，产品的使用性能是指能满足人们某种需要的作用，如食物的性能是充饥、衣服的性能是御寒、水杯的性能是盛水。
由此可见，《解释》对“以假充真型”伪劣产品的界定采用了实质解释的观点，侧重于产品质量本身，而不是生产、销售者的资质和条件以及生产、销售流程等外在因素。“对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能，而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品，就侵犯了消费者的合法权益。”所以，如果某种产品具备同类产品应当具有的正常使用性能，即使是“山寨货”，也不是刑法上的伪劣产品。
生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，是指产品质量不符合相关标准或要求的产品，产品质量是判断产品是否伪劣的唯一标准。其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。而玉米种子作为特殊商品当然适用中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局以及中国国家标准化管理委员会联合发布的《中华人民共和国国家标准（GB4404.1-2008）》。根据该国家标准，玉米种子质量指标包含纯度、净度、发芽率及水分。
中国种子协会法律服务团成员武合讲律师在他的文章《假种子规定的理解和适用》一文中也强调，冒充的和被冒充的品种如果都是符合品种标准的真实的品种，冒充合格品种的假种子则不属于刑法第一百四十条规定的“以假充真”的伪劣产品，不可追究生产、销售伪劣产品罪的刑事责任。应根据冒充品种与被冒充品种的好与次分别处理。
（一）不同品种之间，存在“好”与“次”的区别。品种的栽培使用性能，是指品种应当具有的丰产性、稳定性、适应性、抗逆性和优良品质。作物品种不同，特征特性也不完全相同，任何一个品种都有其自身的优点和缺点，具有不同的应用价值和适宜种植的区域。区分品种“好”与“次”的方法，是品比试验。例如，《主要农作物品种审定标准（国家级）》规定，高产稳产玉米品种的条件是：区域试验产量比照品种平均增产≥3.0%.且每年增产≥2.0%，生产试验比对照品种增产≥1.0%。
每年区域试验、生产试验增产的试验点比例≥60.0%。依照上述标准，比对照品种增产幅度大的品种，属于高档次的“好”品种；比对照产品不增产或增产幅度小的品种，属于低档次的“次”品种。以“好”品种种子冒充“次”品种种子，不属于以次充好的伪劣产品。
（二）品种冒充的假种子，与以次充好的伪劣产品，具有区别，应严格区分。
种子法规定的品种冒充的假种子，与刑法规定的以次充好的伪劣产品，两者虽然都属于以此产品冒充他产品的假冒产品。
不同点是，品种冒充的假种子，冒充和被冒充的两个品种之间不分好与坏，无论是以次充好或是以好充次，都是假种子。而以次充好的伪劣产品，一定是在冒充和被冒充的两种产品之间区分好与次；以次充好当然是伪劣产品；而以好充次，则是只假冒不伪劣的优良品种。
本案中，京科968玉米种子系北京市农林科学院玉米研究中心培育的玉米品种。该品种因具有抗倒抗旱、高产优质、宜种宜收等特点被广为推种。被北京、吉林等省列为主导品种，适合北方种植，并连续五年被遴选为农业农村部玉米主导品种。
该种子使用性能和质量甚至更优于丰田840。生产销售伪劣产品保护的是消费者的合法权益以及国家对产品质量的监督管理制度，打击以次充好的行为。当然不包括性能相当甚至更优的产品。
二、行政法等部门法与刑法保护的法益并不完全一致，不能形式地、机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据。
根据法秩序的统一原理，刑法对前置法的关注，更多是从“出罪”的角度讲的。而“入罪”时，刑法却不能唯前置法“马首是瞻”。
一方面，刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或者行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤。只不过刑法上有别于前置法的违法性判断过程，在很多情况下都由司法人员在思考过程中下意识地完成了，判断者对此没有明确的意识而已。
另一方面，在刑法上顾及前置法的基本取向之后作出的违法性判断，其结论确实和前置法相同，即前置法上违法的行为，刑法上也认定其违法。但是，这不是由前置法对刑法的决定性所导致的。而是因为前置法的某一条具体规定和刑法试图保护的法益或者规范目的碰巧一致。
即使在这样的场合，决定违法性的也不是前置法条文本身，而是前置法背后试图维护的法秩序，即前置法的具体条文和刑法上某个犯罪的规定，在共同服务于维护某一领域共同的法秩序这一目标之下，其关于违法性认定的外在规范形式正好相同。
因此，重要的不是“前置法定性，刑事法定量”，而是前置法和刑法的规范目的是否一致；如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断则不具有制约性，刑法的判断具有相对独立性。前置法上的违法性判断不能替代刑法上的判断。
本所专家顾问团成员、清华大学博士生导师周光权教授将前置法和刑法比喻为“烟”与“火”的关系：违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员，行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条位置、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的判断。
此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，没有太多独立意义，其对犯罪的认定也不可能像有的学者所主张的那样产生实质制约。
故而，在认定罪与非罪时，必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，不能形式地将行政法违法判断套用到犯罪认定上。必须承认，刑法上的违法性判断是相对独立的。
《种子法》系行政法，规制的目的主要在于追求政府对特定事项的有效管理，以体现政府权威，实现管制效率。而刑法的任务是保护法益，只有当行为人的行为真正侵害刑法及其司法解释保护的法益时才能以犯罪处理。即，案涉产品只有符合刑法第140及其司法解释关于“以假充真”“以次充好”的规定时才能评价为犯罪，而不是援引《种子法》关于假种子和劣种子的规定对行为人做入罪评价。
三、《刑法》第149条第1款应当是注意规定，而不能理解为法律拟制。产品质量系判断伪劣与否的关键，而不是销售数额。
承接前文，形式意义上的伪劣商品不代表实质上不符合合格商品的质量要求，完全可能达到甚至超过合格商品的质量标准。《刑法》第140条中的伪劣产品主要针对的是“劣”产品而不是“伪”产品，商品的内在质量而非外在形式是决定其是否为刑法中伪劣产品的根本标准。立基于此，如果不对商品质量进行实质分析而盲目地援引《刑法》第149条第1款，将生产、销售形式意义上特殊伪劣商品的行为认定为生产、销售伪劣产品罪极可能导致错误判决。
本案的涉案对象是（假）种子，在《刑法》第147条已经规定了生产、销售伪劣种子罪的情况下，公诉机关舍弃该条文而适用《刑法》第140条，依据的正是《刑法》第149条第1款的规定。《刑法》第149条第1款规定，生产、销售本节第141—148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。
从字面上来看，该款可以作为一个兜底条款将不符合《刑法》第141—148条犯罪构成的生产、销售特殊伪劣商品的行为按照第140条的规定处罚。但是，实务中关于该款的理解和适用不乏争议，争议背后主要涉及对该款属性的判定及其适用条件的把握等问题。生产、销售伪劣产品罪构成体系的核心要素在于，涉案产品是否属于《刑法》第140条和《解释》界定的伪劣产品。
在本罪的犯罪构成体系中，伪劣产品与生产、销售行为是“皮”与“毛”的关系。生产、销售伪劣产品罪罪状中的“掺杂、掺假、以假充真”等并不是对该罪实行行为类型的描述，而是对该罪实行行为对象范围的限定。虽然“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品的外延极为宽泛，但二者都具有较为明确的内涵，即都是以产品质量为核心构建的法律概念。生产、销售伪劣产品罪的规范意旨是保障产品的内在质量，而不是产品的外在形式。如果涉案产品的质量不符合“以假充真型”“以次充好型”伪劣产品的内涵，即与这两种伪劣产品不具有价值上的等同性，则生产、销售这种产品的行为不能被拟制为生产、销售伪劣产品罪。
因此，司法人员援引《刑法》第149条第1款之规定，以生产、销售伪劣产品罪处罚生产、销售《刑法》第142—143条、第145—148条所规定的伪劣商品的行为，必须以涉案产品属于生产、销售伪劣产品罪中的“以假充真型”或“以次充好型”伪劣产品为条件。如果公诉机关绕开生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，直接援引《刑法》第149条第1款之规定而判定行为人构成生产、销售伪劣产品罪，则是法律适用错误。因此，适用《刑法》第149条第1款必须具备两个基本条件：一是涉案对象是《刑法》第142—143条、第145—148条规定的特殊伪劣商品，二是涉案对象又属于《刑法》第140条规定的伪劣产品。
在此基础上，销售金额达5万元以上的，才能援引《刑法》第149条第1款的规定，以生产、销售伪劣产品罪对案件作出定性。综上所述，《刑法》第149条第1款应当是注意规定，而不能理解为法律拟制。这是刑法文义解释的当然结论。
在生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成中，生产、销售行为的违法性依附于产品的违法性，生产、销售伪劣产品罪的认定要遵循由果溯因的逻辑，而不是由因溯果的逻辑。换言之，只要产品是刑法上的伪劣产品，无论生产、销售行为是否合规，都具有刑事违法性；只要产品不是刑法上的伪劣产品，无论生产、销售行为是否合规，都不具有刑事违法性。
综上所述，本案中公诉机关认为A种业有限公司在生产中以假充真，以次充好。根据上文论述以及《解释》认定行为人是否涉嫌犯罪，本质在于案涉产品是否不具备作为种子的使用性能，或者套包与被套包型号之间存在质量差距。
同理，繁育，销售含有转基因成分需要行政审批，仅属于行政法调整的范畴，A种子公司超经营范围销售含转基因种子，违反行政法的规定，行政处罚即可，在未对案涉种子进行质量检测的前提下，将超范围经营一概归入生产销售伪劣产品犯罪，有违立法本意。
四、公诉机关指控A种业有限公司2018年10月至2019年4月销售数额18248686元为犯罪数额均为推定，缺乏证据支撑，库存金额存在重复计算，暂且不论本案定性，上述数额应首先予以减除。
刑事诉讼法第五十五条明确，认定行为人构成犯罪的法定条件要求证据达到确实充分的标准，对所认定事实排除合理怀疑。侦查机关和检察机关对已销售的种子，除了E利农农资农业合作社扣押的以外，没有进行抽查、取样和鉴定，A种业库房扣押的玉米种子虽有型号不符，但亦有很多型号符合，已销售的同品种种子是否与库存成分完全相同，是否属于套包等无证据予以证实。公诉机关指控的销售数额均为推定，难以排除合理怀疑。刑法禁止有罪推定，公诉机关提供的证据不能达到确实充分的标准时，应作出有利于被告人的解释。
*光大估字（2022）第RD-00**号（系对品种是否相同进行评估）和*光大估字（2022）第RD-00**号（系对含转基因种子金额评估）两份检验报告中，样品丰田101与样品丰田11，检测结果既为不同品种，又含有转基因成分。
上述检验报告对两个型号的数额均作了认定。2022年新补充证据第19页，某旗食药环大队2022年5月2日出具的说明也明确二者重复计算金额合计1570116元。公诉机关变更的起诉书存在重复计算，暂且不论本案定性，该重复数额应首先予以减除。
五、本案现有证据不足以认定被告人张某某构成隐匿会计凭证、会计账簿罪。
结合全案证据可知，案涉会计凭证藏匿地点只有刘某某、鲁某某、张某娟三人知晓。A种业会计鲁某某第二次讯问笔录（2019年5月1日）供述称，躲藏以及将公司的会计凭证、财务电脑转移到张某娟的父母家是刘某某主张的。
出纳张某娟在其2019年5月1日的供述中也称，躲藏其父母家是刘某某主张的，躲藏的同时将公司2017年7月份至今的会计凭证和电脑转移到其父母家。刘某某说张某娟的父亲是农村的，放张某娟父亲家里安全。
张某某称并不清楚上述三人将公司财务电脑及账目藏匿的事情，当时和刘某某通电话时只是告诉他们先躲一躲，并没有告诉他们把电脑及账目隐匿起来，也许他们理解错了（张某某2019年8月15日供述和辩解）。
隐匿会计凭证、会计账簿要求行为人主观上一定具有故意。根据现有证据，只有刘某某一人指认张某某，且刘某某、鲁某某、张某娟三人均称案涉会计凭证及财务电脑藏匿地点只有他们三个知晓，张某某并不知情。刘某某一人的证词系孤证，不能直接作为认定张某某构成隐匿会计凭证、会计账簿罪的证据使用。
综上，本案事实不清、证据不足，不能排除刘某某为推卸责任诬陷他人的合理怀疑，现有证据不足以认定被告人张某某构成隐匿会计凭证、会计账簿罪。
以上辩护意见，望合议庭审查采纳为盼！
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