全媒首发 | 张雪峰：有专门知识的人出庭是电子数据鉴定质证的重要利器

（题字：南开大学法学院校友安尧）

张雪峰 | 北京市京师律师事务所刑委会副主任，金融犯罪研究中心执行主任

鉴定意见以及视听资料、电子数据是刑事案件的法定证据种类，在侦查、审查起诉以及审判活动认定罪与非罪起到了重要影响。刑事诉讼法第128条、146条、197条三个法条涉及到了有专门知识的人。刑事诉讼法司法解释第100条、218条、221条、228条、234条、246条、250条、251条、260条、261条、263条、265条、293条13个法条涉及到了有专门知识的人。

随着网络信息技术的发展，越来越多的社会事务同电子数据产生了关联，对于诸如跨境平台赌博、传销犯罪、金融证券期货交易犯罪、知识产权犯罪等，电子数据的提取以及鉴定意见的出具更是对案件的定性起到了决定性的作用。

虽然电子数据鉴定是审查相关电子数据是否具备证据能力和证明力的专门性活动，但并非所有鉴定人都能遵守《司法鉴定通则》依法、依规、依技术规范鉴定相关电子数据。

而同时，又由于鉴定意见内容过于专业，一旦作出，律师、公诉人与法官因相关知识的欠缺，特别是公诉人、审判人员在不懂相关技术专业知识的情况下，对审查鉴定意见可能就仅仅是形式审查。此种情况下，公诉人、审判人员仅仅根据鉴定意见来认定案件事实,来对案件定性，实质上就是“以鉴代审”甚至“以鉴定罪”。

“以鉴代审”“以鉴定罪”是现实背景下非常突出的问题，需要辩护律师发挥其专业技能，同时引入有专门知识的人补足辩护人对专业技术问题的短板，把鉴定意见的不中立性、不专业性、不科学性揭露出来，将层层迷雾包裹着的专业内容回归公平正义的底层逻辑。

笔者在江城某区承办的一起侵犯商业秘密罪案件，被告人被检察机关指控生产、销售含有某华科技动力公司技术信息的产品。相关技术信息系软件源代码和目标代码，通过一定技术手段写入产品CPU与CPLD之中，软件运转方能实现产品功能。被告人坚称系通过反向读取获得，并非以侵犯商业秘密的形式取得技术信息，且该类产品在市场上有多家公司都在使用。

侦查机关为确定相关技术信息属于商业秘密且双方技术信息具备同一性，前后四次委托某鉴定所出具鉴定意见。此外，被害人为督促公安机关立案，在报案前曾以个人名义委托该鉴定所出具了两份鉴定意见。

六份鉴定意见结论直指被告人所“侵犯商业秘密”具有非公知性与同一性，对被告人极为不利。想要扭转案件不利局面，就急需对鉴定机构出具的鉴定意见进行专业分析，指出鉴定意见的实质错误，以打消法官对鉴定意见的证据确信。

笔者就本案电子数据鉴定意见涉及的若干技术信息咨询了相关领域专家，并对鉴定的各个环节进行实质审查。在此基础上，邀请了国内非常资深的网络安全和电子数据鉴定专家北京云证国际数据司法鉴定中心主任高显嵩作为有专门知识的人出庭发表专门意见，共同揭露控方证据的漏洞。

辩护人多次申请辩护人聘请的有专门知识的人、侦查机关聘请的鉴定人出庭接受辩护人、法庭对鉴定意见的质询。在辩护人的一再要求下，合议庭同意了专家出席法庭作证。法院同意有专门知识的人出席法庭，这直接导致庭审局势发生了变化。为应对新情况，公诉机关也邀请了有专门知识的检察辅助人出席法庭。

除此之外，合议庭也专门邀请了有专门知识的相关陪审员担任合议庭成员。案件一开始仅有辩护人聘请的有专门知识的人出席法庭，其后侦查机关聘请的鉴定人相继出庭，最终合议庭也安排专门知识的人参加庭审，足见检、法重视程度。

有专门知识的人作为重要的辩护人知识水平的补足工具，能以其专业化意见助力庭审实质化。

所谓“善战者,致人而不致于人”，如此，庭审便化被动为主动。这具体表现在：

第一，有专门知识的人能通过庭审发问动摇法官有罪确信

在技术犯罪之中，除了所谓法律有罪外，还潜存着事实有罪。定罪量刑的标准必须是证据确实充分。如果行为人对自己的行为定性有罪，法官定性有罪，但不存在相应事实，那么也不判定构成犯罪。

《刑事诉讼法》第二百条第一款第三项规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，在案件基础事实不清的场合，尤其是与案件技术信息存在密切关联的信息无法准确判断的场合，不能认为证据确实充分。

有专门知识的人作为“行内人”，对相关技术信息的掌握程度远超于检察官、法官，通过对鉴定意见的内容的质证，能将相关鉴定的问题实质性揭露，消解技术鉴定给法官带来的有罪确信，最大程度地避免“以鉴代审”甚至“以鉴定罪”的现象。

第二，能打破对鉴定人刻板印象，锚定无罪，影响法庭心理决策

即使是针对技术信息的鉴定意见，在专业之外仍然存在着一定的价值判断因素，即使法官是中立居中裁判，面对具备倾向性的鉴定结论，不仅其事实判断将受到干预，而且法律定性判断也会受到重要影响。公诉人在起诉书中描述的关于被告人有罪的故事，经由鉴定意见的强化，辩护人通过单纯的书面质证是非常难动摇的。

对于法官而言，其对鉴定意见的采纳，主要考虑的是专家权威的可信度。作为不具有相关专业知识的法官，在权威性的考虑上更可能单纯以是否具有鉴定资格作为判断依据，而不从其鉴定过程着手。

有专门知识的人出庭发表专家证言，在法庭上形成专家论战的局势，就会把鉴定人鉴定过程中的种种问题揭露出来。只有专门知识的人出席法庭对专业问题作出权威性的解释，才能动摇公诉人有罪指控以及审判者动摇对鉴定意见中对被告人不利的因素。

本案中，辩护人申请鉴定人出庭，在无法律依据的情况下，鉴定人要求带领鉴定人助理出席法庭，法庭同意鉴定人助理一同出席法庭的要求。但在法官要求对鉴定人发问前，辩护人向法庭提出了鉴定人助理不能出席法庭的异议，并表示鉴定人助理出庭没有法律依据。鉴定人要求鉴定人助理出席法庭是为了查找鉴定意见中的相关内容的理由不能成立。在辩护人的坚决反对下，审判长要求鉴定人助理退出法庭。

司法实践中，有很多鉴定意见鉴定人未亲自审查鉴定材料，仅仅是形式上签字，使得鉴定意见的权威性大打折扣。不仅有专门知识的人可打破合议庭对鉴定人的信任，辩护律师也应抓住庭审细节，充分实现辩护目的。

第三，能限缩法院对鉴定人是否出庭的自由裁量权

为防止刑事司法过度形式化，《刑事诉讼法》第一百九十二条第三款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”虽然与证人证言的传闻证据的裁量排除规则不同，对于鉴定人经法院通知拒不出庭的鉴定意见，法院应当依法排除，不得作为定案证据，但是对于鉴定人经法院通知与否，存在法院自主审查的程序，系“人民法院认为鉴定人有必要出庭”。

在存在有专门知识的人出庭的场合，由于有专门知识的人就鉴定意见提出意见，鉴定人必须出庭对质，由此限缩了法院的自由裁量权。

对此，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第二十六条规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”在当庭对质的场合，鉴定人必须出庭，否则无法对法官形成有效的内心确信。

第四，在鉴定人不出庭的场合能督促法院延期审理

《刑事诉讼法》第一百九十二条第三款对鉴定意见作了强制排除的规定，如果在有专门知识的人还出庭将导致控辩双方力量不均等，在此情况下，为保障公诉人在指控犯罪方面的知识水平与辩护人处于同一地位，就必须让具备专业知识的鉴定人出庭支持公诉，甚至额外聘请专家辅助人，就技术问题进行专门解答。

如果鉴定人、专家辅助人无法到庭，那么面对可到庭的有专门知识的人，公诉人将无丝毫招架之力。为确保案件审判质量，在鉴定人不出庭的场合，有专门知识的人出庭会无形中产生督促法院延期审理的效果，以实现庭审过程中的充分质证。

侵犯知识产权类的刑事案件存在特殊性，侦查人员、检察官、法官很少能熟悉涉案技术，在部分案件中甚至连源代码、目标代码都没未能亲自阅览，移送审查起诉、移送法院的电子数据是否完备都尚不知晓，办案纯凭鉴定意见，鉴定人怎么说就怎么定性。

不懂技术信息的办案人办理技术犯罪案件,不得不将技术信息的定性求助于与案件办理相隔、戴上了“白手套”的鉴定人。而鉴定人一旦方法错误或者不负责任、滥竽充数，后果将不堪设想。

尽管辩护人也可就相关电子数据问题发表质证意见，但由专门知识的人发表更专业、更具针对性的技术质疑，才能将这些意见有效地传给合议庭，并起到明晰和说服的效果。

就本案而言，辩护人认为公诉机关指控的犯罪事实不能成立，辩护人将持续借助专家辅助人对该案进行辩护。司法的公正不仅仅需要专业的力量，更需要坚持不懈，在一审、二审甚至再审中寻找希望。

案件还未宣判，辩护人从承办案件的检察院公开发布信息渠道获悉，检察院聘请技术调查官作为检察专家辅助人参与庭审，在全省尚属首次。法院也首次邀请、准许“四方”技术专家出庭。这些首创也是辩护人坚持要求有专门知识的人出庭的情况下，审判长落实庭审实质化的结果。

总之，当下的刑事辩护，的确需要的是律师的专业知识、勇气、担当及丰富的办案经验。但涉及专业技术问题时，更需要的是有专门知识的人一起分工负责、协同质证。

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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据司法鉴定中心学术部主任，北京赛博威锋司法鉴定中心顾问。