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摘 要：自商品房消费者权利产生的实践目的分析，其在于保护弱者的生存性权益，学理上的物权期待权理论也为商品房消费者权利的优先性提供了支撑。商品房消费者权利优先性的体现，需要依附在金钱债权的执行语境中，在因非金钱债权人申请的给付之诉、所有权确认之诉引发的执行异议之诉中，商品房消费者权利不必然具有优先性。房屋买受人是否具备消费者的身份，需要结合房屋的规划用途和买受人家庭名下的房屋数量进行判断，除此之外，商品房消费者权利是否能够对抗担保物权和其他债权，还需要结合书面合同的签订时间节点和房屋价款的支付比例及后续支付效果确定对抗性要件是否具备。自《中华人民共和国民事诉讼法》于2007年修正之后，执行异议之诉作为一种相对独立的制度开始进入我国民事诉讼领域。2011年，最高人民法院《民事案件案由规定》中确定了“案外人执行异议之诉”“申请执行人执行异议之诉”“执行分配方案异议之诉”。2020年，最高人民法院修改《民事案件案由规定》，又增加了“追加、变更被执行人异议之诉”。然具体到司法实践，却一直缺乏有关执行异议之诉的法律规范，进而也导致此类案件的裁判标准频现分歧。为解决上述难题，2019年11月，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）征求意见稿》（以下简称《执行异议之诉解释征求意见稿》），其不仅为此类案件的审理提供了法律规则，亦回应了诸多实践中的疑难问题。就案外人执行异议之诉的程序启动而言，其原因在于当事人依据法律文书申请法院强制执行债务人的标的物时，案外人就标的物主张权利，进而要求排除法院的强制执行。与第三人撤销之诉、再审制度不同，执行异议之诉并不挑战执行依据即法律文书本身，故案外人的主张能否成立，主要取决于各种权利之间的对抗结果。与传统的物权、债权及其之间的对抗规则不同，商品房消费者权利是一种产生于我国司法实践并“植根于”执行异议之诉和执行程序的较为特殊的权利，且时常呈现出“超级优先性”，上述特点在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条和《执行异议之诉解释征求意见稿》第十条中均有体现。然而，不可忽视的是，此种“超级优先性”在对弱者权益进行保护的同时，也会对民法传统理论中的权利体系产生一定影响，故此，如何将现实和法理妥当融合，使商品房消费者权利在能否排除执行的问题上具有更加严谨、稳定的适用要件，就成了司法实践必须解决的问题。此外，从民法的权利范畴角度分析，商品房消费者权利并非规范的法学用语，然鉴于实践中已广泛使用此称，故本文同样以此作为分析其优先性和适用要件的基础。在民法基础理论中，权利的种类大致包括物权、债权、知识产权、人身权等若干类型，从严格意义上分析，商品房消费者权利并非严谨的学理分类，其只是人们对于购买商品房时具有消费者身份的自然人所享有的“特殊”民事权利的概括性称呼。该项权利在我国法律规范中的出现和发展，大致可分为如下三个阶段。1.商品房消费者权利的初现。商品房消费者权利肇始于2002年施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》），其中规定了如下内容：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。分析上述司法解释，其中出现了四种权利，分别是建设工程承包人的优先受偿权、抵押权、其他债权、购买商品房的消费者权利，最后这项权利后来即被理论界、实务界广泛称之为“商品房消费者权利”，上述司法解释也成为了该项权利的来源。此外，在四种权利实现的顺序层面，依照上述规定，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但商品房消费者权利却又优先于承包人的优先受偿权，故此，形成了商品房消费者权利、建设工程承包人优先受偿权、抵押权、其他债权的优劣保护顺序。2.商品房消费者权利的发展。《优先受偿权批复》虽然确定了商品房消费者的权利，但由于其内容过于原则，缺乏明晰化的操作规范，故在后续的司法应用中出现了诸多困惑，比如：人民法院在执行时该如何判断案外人是否构成“消费者”；“消费者”的权利对抗他人的物权、债权时需要具备什么条件。为了解决诸多实践难题，最高人民法院又陆续出台了答复和司法解释，进一步细化了商品房消费者权利的应用场景。2005年12月，针对广东省高级人民法院的请示，最高人民法院发布了《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》(〔2005〕执他字第16号),其中明确：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”2015年5月，《执行异议和复议规定》施行，其第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”分析上述答复和司法解释，其出台的背景都是为了更好的解决执行中涉及的商品房消费者权利问题，故此，上述规则虽具有了更强的操作性，然却只能应用于执行程序，而难以适用于诉讼程序中解决权利的对抗问题。故此，如何在实质上特别是由执行而引发的执行异议之诉中，判断购房人是否属于商品房消费者以及其权利是否具有优先性，依然是实践中的难题。3.商品房消费者权利的初步完善。为了真正解决执行异议之诉的规范依据，明确商品房消费者权利的认定和对抗要件，2019年以来，最高人民法院又通过会议纪要、司法解释等方式对此进行了初步的完善。2019年11月8日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《民商事审判纪要》），其中第一百二十五条明确了人民法院在审理执行异议之诉案件时候可以参照适用《执行异议和复议规定》第二十九条，并进一步细化了商品房消费者权利判断的相关条件，即“‘买受人名下无其他用于居住的房屋’，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神”；“对于其中 ‘已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十 ’如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。”2019年11月29日，《执行异议之诉解释征求意见稿》公布，其第十条针对商品房消费者规定了两种方案。方案一：“金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行的房地产开发建设主体名下的商品房实施强制执行，案外人以其系商品房的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前，案外人已与房地产开发建设主体签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋，或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。商品房预售中，抵押权人申请执行登记在被执行的房地产开发建设主体名下但已销售给前款规定的案外人的商品房，案外人提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院应予支持。”方案二：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”至此，商品房消费者提起的执行异议之诉将有“专用”的规范依据，商品房消费者权利的优先性判断也有了较为详细的规则。但是，有鉴于实践中的复杂情形，对于已有和将有法律规范的运用，尚需结合立法目的、文意内涵进行妥当的解释。就传统的民法基本理论而言，权利间的对抗具有一般意义上的共识性规则，即物权优先于债权，债权之间地位平等。在执行异议之诉中，案外人的权利是否能够阻却执行，关键在于权利顺位，即当同一标的物上存在两种或者两种以上的权利时，各权利之间优先保护的顺序，确定基础在于对不同权利进行价值衡量和价值评价。如上文所述，执行异议之诉中，如果商品房消费者权利能够在与担保物权、其他债权的对抗中取得优先性，则必须从现实和理论上回答的问题是：这是一种什么性质的权利，其优先性的基础何在？就现实而言，回归至起源，《优先受偿权批复》出台之时，其相关条文的制定理由为：消费者购买房屋的目的是用于自身居住，特别是目前房价居高不下的情况下，许多消费者穷其一生的收入和积蓄购买居住之所，其购房的利益属于生存利益，是最基本的人权，而承包人的利益属于经营利益，两相比较，消费者的生存利益、基本人权应当优先，承包人的经营利益应退居其次；更何况如果允许承包人行使优先受偿权，无异于用消费者的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策[1]。由此可知，从现实出发，以保护消费者之弱者的生存权为基础，司法解释赋予了商品房消费者可对抗其他权利的优先性。至于随后出台的《执行异议和复议规定》，其背景原因还包括了我国现行房地产开发以及登记制度的不完善，不动产买受人签订买卖合同之后，往往不能即时进行登记，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间，社会上存在大量非因买受人原因而未办理过户登记的房屋，如果不加分别一律准许强制执行，将会危及社会稳定。[2]就理论而言，回归至物权和债权的内涵。依照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百零九条的内容，除却法律另有规定外，不动产物权的设立需经登记。依此逻辑，案外人和房地产开发企业签订买卖合同之后完成过户登记之前，案外人享有的是合同债权，并未完全取得房屋的所有权。然与一般债权不同，因住房时常会对买受人的生存权、居住权产生极大影响且买受人已经履行部分义务，故此种情形下的买受人将会享有物权期待权，这也是商品房消费者权利获得优先性的另一理论基础。所谓物权期待权，是指因已符合部分权利取得的要件，而对未来取得完整所有权、且依法律及当事人约定而受到保护的期待权利。“期待权是对未来完整权利的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律保护。”[3]依此理论，期待权的完整取得存在一个发展的过程，在期待权转变为既得权之前，权利人在已取得部分权利构成要件，且该部分构成要件对于取得完全所有权具有基础性、推动性的作用时，使权利人对取得完全所有权具有相当的期待，而该种期待应当受到法律的保护。这是“一个所有权的预备阶段”，一项接近物权但还不是完整物权的权利。[4]至于何种法律关系，或者具备何种法律地位的当事人能够取得期待权，观点尚未统一。王泽鉴先生认为需考虑两个因素，一为该法律地位是否已经获得法律的充分保护，二为此种地位是否有赋予其权利性质之必要。[5]换言之，对于期待权的保护必须考虑其正当性、合理性与必要性。“由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位，尤其是在强调‘无恒产者无恒心’的我国，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义。”[6]故此，以物权的期待权理论为基础，以买受人生存权保护的合理性为条件，现行法律赋予了商品房消费者权利优先实现的地位。二、前提要件：商品房消费者权利之对抗性所依存的债权种类就执行异议之诉而言，案外人的诉求并不挑战执行依据即法律文书本身，否则将会被归入再审程序解决。案外人诉求的本质是请求法院审查其对标的物所享有的权利和申请执行人的权利孰更优先。故此，审查案外人权利之对抗性所依附的债权种类，便成了需要判断的基本前提。（一）金钱债权执行—商品房消费者权利享有优先性的依附基础梳理商品房消费者权利产生的基础及其后续规范，可以发现其对抗性都是产生于金钱债权的执行中。如最初的《优先受偿权批复》，承包人行使优先权的基础是因其对于发包人享有工程价款即金钱支付的请求权，故此，商品房消费者权利对抗的是金钱债权的执行。随后，无论是《执行异议和复议规定》第二十九条还是《民商事审判纪要》第一百二十五条，都重申了这一前提性，《执行异议之诉解释征求意见稿》亦是如此。究其原因，在于商品房消费者权利之优先的“相对性呈现”。换言之，商品房消费者权利的生存性权益，唯有在与非生存权性权益的对抗中才能显示出优越性，如与金钱债权相比，人的生存权益在价值衡量体系中自然更值得法律优先保护，然在非金钱债权的执行中，尚难以得出此种结论，具体理由将在下文论及。（二）其他债权执行—商品房消费者权利不必然具有优先性在被执行人为房地产企业的前提下，除却提出执行异议之诉的商品房消费者外，尚可能存在其他权利主体和诉的种类，比如：其他商品房消费者主张履行合同的给付之诉；普通购房人主张履行合同的给付之诉；其他权利人主张标的物所有权的确认之诉。在上述非金钱债权的执行中，商品房消费者的权利则不必然具有优先性。举例言之，一位商品房消费者依据判决开发商交付房屋的法律文书而申请执行，此时如果另一位案外的商品房消费者提起执行异议之诉，则在两个合同的买受人都具备消费者身份的前提下，如何确定哪个商品房消费者的生存权更具优先性？恐难以就此得出统一性的结论。此外，如果是普通商品房购房人依据生效判决去申请执行，商品房消费者作为案外人提起执行异议之诉时，则权利对抗的主体变成了普通商品房购房人和商品房消费者，权利对抗的基础变成了普通消费者的物权期待权和商品房消费者的物权期待权，纵观现行的法律及司法解释，其中并无上述两种主体及其权利之间的对抗规则，换言之，上述两种权利也难以确定出实现的优劣顺位，原因在于无论是从债权还是物权期待权的层面进行界定，上述两者的本质趋于相同。具体到实践中，面对房地产企业一房二卖或者数卖的情形时，其处理方式趋于统一，即遵循《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的规定：“按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。”上述确定履行顺序的因素中，并未关注买受人的身份，换言之，买受人是否具备“消费者”身份在一房数卖中并不具有对抗其他债权的特权。由此可见，面对上述种类的非金钱债权执行，商品消费者权利不一定具有优先性，当然，由此也会引发另一个逻辑难题，即商品房消费者权利的“时有时无性”。具体言之，商品房消费者权利的对抗性只能紧紧依附在房地产企业、金钱债权、商品房消费者三个要素所组成的法律链条中，一旦有其他因素介入，商品房消费者权利则会变得时有时无，如上文所述，如果房地产企业一房数卖，在确定各个买受人之间债权合同的履行顺序时，商品房消费者权利的超级对抗性并不存在，然而一旦抵押权和承包人的优先受偿权介入，则商品房消费者权利的优先性又立即浮现。此种逻辑难题的产生，与商品房消费者权利所存在的“时空性”紧密相关，即如上文所述，该种权利的产生是为了平衡房地产企业的债权人、抵押权人和消费者之间的利益冲突，因上述债权人、抵押权人大多为银行、企业等经营主体，故法律规范依照保护弱者的原则确定了权利的优劣顺序。然而，一旦脱离这个背景和时空，依然需要回到传统民法理论中的物权、债权体系框架，否则，将会产生诸多解释学层面的难题。权利的对抗语境确定之后，尚需再进一步审查案外人的主体要件，即案外人是否具备商品房消费者的身份。消费者概念的解读和运用主要集中在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）之中。严格意义上讲，商品房消费者并非法定概念，且该概念的运用主要体现在案外人执行异议之诉当中。从《消费者权益保护法》的角度而言，消费者的概念、含义相对固定，至于《消费者权益保护法》是否适用于商品房买卖领域，理论界颇有争议。有观点认为，《消费者权益保护法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。[7]也有观点坚持，房屋作为一种商品，应成为《消费者权益保护法》规范的范围，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。[8]具体到司法实践，适用《消费者权益保护法》去认定商品房买卖的情形并不多见，其中理由各不相同，限于本文的探讨目的，对此不再展开阐述。关于执行异议之诉当中的商品房消费者，该概念出现后，其首要的难题在于如何界定内涵。从表面上分析，商品房消费者的概念借鉴了《消费者权益保护法》中对于消费者的界定，即购买房屋的目的是“为了生活需要”，而非投资经营，然二者又存在诸多区别。传统领域中消费者的身份一旦确定后，其便可享有《消费者权益保护法》所赋予的诸多权利，然执行异议之诉中，消费者的身份识别只是第一步，其尚需再具备其他条件后才能获得完整的权利，且与传统消费者不同，商品房消费者权利的本质在于对抗其他权利。关于商品房消费者的身份判断，关键在于如何理解“满足生活居住需要”或“满足基本居住需要”而购房。对此，需要借助于现购房屋用途和已有房屋核查两个方面综合认定。1.现购房屋的用途核查。既然是为生活所需，首先需要核查所购房屋的规划用途。对于商品房而言，其一般在建设之初需要经过工程设计、规划许可等流程，故商品房的用途在建设之初就已确定，最后集中体现在权属证书的“规划用途”一栏。就规划用途的种类而言，大致可分为住宅、商业、工业、办公、市政设施、教育等内容。与消费者身份认定相关的房屋性质，大致存在三类，即住宅房、商业房和商住房。关于住宅房，实践中的观点趋于一致，即购买此类房屋是认定满足购房人生活居住需要的重要前提，除非出现了下文所述的购买人或其家庭已有的房屋套数出现了“超标”情况。关于商业房，其是否影响消费者身份的判断，实践中存在一定的争议。一种观点认为，商铺、写字楼等具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，进而也意味着此类房屋的购买人不具有消费者的身份。[9]另有观点则认为，有些写字楼、门面房因面积小、总价低，购房人也可能会根据自身情况选择购买此类房屋以用于居住或者商住两用，如果一味采用房屋性质的标准认定，则无法充分保护此类购房人的合法权益。笔者认为，对于商业房是否影响消费者的身份，应坚持一个原则和极少数例外相结合的判断方式。所谓一个原则，是指商业房一般具有投资属性，故其原则上应当成为否定消费者身份的前提。极少数例外，是指购买人及其家庭在特定区域内只有唯一一套面积适当的商业房且将此处也用于满足居住时，该房在一定意义上也与自然人的生存权、居住权有关，不能仅以商业房为由简单否定购房人的消费者身份。关于商住房，其兼具商业和居住两种用途，如果仅因商业而完全否认其满足生活需要的功能未免过于僵化，故面对此类房屋，实践中的观点也较为一致，认为商住两用房屋并不能影响“满足生活居住需要”的性质认定。如《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十九条第二项规定：“房屋用途的单一性。重点审查房屋具体用途，辅以房屋性质作出判断。对买受人名下确无其他房屋，对所购房屋性质为商住两用，买受人用以居住的，可以认定为居住。”2.已有房屋的数量核查。因商品房消费者身份的确定是建立在维护生存权的基础上，而生存权的必要性认定尚需考虑诸多因素，比如在房屋用于居住的前提下，尚需核查购房人已有的房屋数量。具体而言，包括主体范围、房屋数量和房屋位置。其一，需要核查的主体范围。关于购房人已有房屋的数量，需要只考察购房人本身，还是需同时考察购房人家庭，是另一个需要面对的问题。就此，无论《执行异议和复议规定》还是《民商事审判纪要》，其文字表述都是“买受人名下无其他用于居住的房屋”。然笔者认为，既然《优先受偿权批复》的目的是为了保护消费者的生存权，那么如果购房人配偶或者未成年子女名下存在房屋，则从家庭的社会功能角度而言，恐难以得出购房人的权利得不到优先保障就将危害其生存权的结论。当然，至于购房人配偶或未成年子女名下的房屋数量、面积等是否足以构成排除消费者身份的确认，是需另外探讨的问题，然基本的原则是对于购房人名下有无房屋的核查范围应当以家庭为单位（夫妻和未成年子女），即案外人及其配偶、未成年子女名下在执行标的查封时至执行异议之诉案件判决作出时有无用于居住的房屋。其二，需要核查的房屋数量。购房人已有的房屋数量和“为了满足生活居住需要”之间是何种关系，一直是实践中的争议问题。一种观点认为，消费者购房人应当严格限定于一套房购房者，对于一套以上的购房者，不应认定为消费者购房人。另一种观点则认为，符合《执行异议和复议规定》第二十九条第一项和第三项条件，如果查明买受人家人较多，确为适当改善居住条件，也应支持买受人阻却执行的请求。[10]《执行异议和复议规定》第二十九条限定了“买受人名下无其他用于居住的房屋”。然2019年《民商事审判纪要》第一百二十五条对此进行了拓展式的说明，其明确：“商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。”《执行异议之诉解释征求意见稿》第十条认为“案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要”的不影响消费者购房人的身份判断。由此可见，将核查焦点集中在家庭居住需要而非仅仅是数量，在当下更具有合理性，只不过具体到司法应用的时候，尚需更为细化的操作规则，比如，如果买受人已有一套住房，那么第二套住房要具备何种条件才属于满足基本居住需要？此类标准尚需进一步的探讨，笔者建议可以参考统计部门公布的以往人均居住面积数值辅助判断。其三，需要核查的房屋位置。在购房人名下尚有其他房屋时，还需要核查房屋的位置。详言之，购房人名下房屋数量的判断要限定在全国范围还是一定区域之内。有观点认为，只要购房人名下有房屋，又在其他地域购房，第二套房屋的买受人就是基于投资需求购房，因此，都不应当认定为消费者购房人。[11]笔者认为，生存也具有一定的地域性，如果因购房人在其他地方尚有房屋进而就认定其所购房不是满足生活居住需要，未免有些武断。每个人都有权利选择其生活、工作的区域，如果因为购房人在其他地域有房就剥夺其在房屋所在地的生存和居住基础，何尝不是生存权益遭受侵害的体现。故此，笔者认为应当将购房人名下房屋数量的判断限制在一定地域范围之内，具体可参照《民商事审判纪要》的规定，将设区的地级市的市区或县级行政区域作为核查依据。在购房人具备消费者身份之后，尚不能仅凭此身份而排除强制执行，无论是最初的《优先受偿权批复》还是后续的法律规范，其中都明确了商品房消费者享有优先权时尚需具备其他对抗要件，具体如下。1.房屋买卖合同的签订要件。法律规范对于商品房消费者优先权设定的对抗要件之一是合同的签订时间，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。究其目的，在于避免房屋买受人与房地产企业或者他人恶意串通，损害申请执行人的权益。此外，如果法院已经查封，则房屋的买卖受限，更难以在查封期间实现物权的转让，此时如再允许商品房消费者享有对抗执行的权利，对于法院查封的司法效力亦是一种损害。除却时间节点之外，关于买卖合同的签订尚存其他需要探讨的诸多细节，具体如下。其一，如何理解“书面买卖合同”的含义。书面合同是否仅限于纸质合同，若当事人未订立纸质合同，仅是进行了网签，是否符合“书面”的条件。笔者认为，对于书面合同的理解应以《民法典》的规定为基础，其第四百六十九条明确：“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”。由此可知，只要买卖合同可以有形的方式记录和固定在载体上，即可构成书面买卖合同。房屋买卖中的网签系合同双方就买卖事宜达成一致意见后，在房屋行政主管部门的网络化管理系统上签约的一种交易方式。因此，网签除反映了买卖双方的意思表示以外，还附加了房屋行政主管部门对双方合同关系的确认及公示[12]，故此，网签足可认定为双方已订立书面买卖合同。其二，如何理解书面合同的签订时间与抵押权设立的关系。除却普通的债权之外，房地产企业出售的房屋尚可能存在抵押权，那么对于商品房消费者而言，如果其合同签订时间在抵押权设立之后，是否影响商品房消费者权利的实现？此外，如果签订合同时明知抵押权的存在，又是否影响商品房消费者权利的实现？关于第一个问题，梳理商品房消费者权利的产生及发展过程，其相关规范中并未因买卖合同和抵押权设立的先后而设置不同规则。此外，对于房地产企业而言，其抵押权的出现大致基于两种情形，一则是因向银行贷款而产生；二则是因向他人借款而产生。在此前提下，或者抵押权人同意房地产企业出售房屋以尽快还款（银行作为抵押权人时较为普遍），或者抵押权人限制房屋出售，但对于普通的购房人而言，其一般难以知晓抵押权的存在以及抵押权人的意思表示，即便知晓，也有理由相信房地产企业的销售行为系其与抵押权人达成协议的结果。再结合商品房消费者权利的设定初衷，笔者认为无论买卖合同的签订时间是在抵押权前或后，都不应影响商品房消费者权利的实现。此外，尚需特别说明的是，关于抵押期间抵押物能否转让的问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条虽然规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”但最新的《民法典》第四百零六条已经对此作出了变更，其明确“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，依照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。由此，买卖合同和抵押权的设立时间问题更难以成为影响消费者权利实现的障碍。关于第二个问题，其本质上与第一个问题存在交叉之处，基础理由也部分相通，故此，除却能够证明存在购房人和房地产企业恶意串通损害抵押权人利益的情形之外，商品房消费者在签订合同时是否知晓抵押权的存在，都不足以成为否定商品房消费者权利优先性的理由。2.房屋价款的支付要件。房屋价款已支付多少以及后续的支付问题，也是确定商品房消费者权利的对抗要件之一，对此，尚需探讨以下两个关键问题。其一是房屋价款的支付比例。关于商品房消费者已经支付的房款比例，从《优先受偿权批复》中的“全部或大部分”，到《执行异议和复议规定》中“超过合同约定总价款的百分之五十”，其都将一定的比例作为判断商品房消费者享有优先权的对抗要件。然已付房款即金钱的支付比例与生存权之间究竟具有何种关系，为何支付50%房款的买受人就应当比支付49%房款的买受人更值得保护优先权，就此一直缺乏有力的理论解释。上述问题的答案在此次颁布的《执行异议之诉司法解释征求意见稿》中暂时未有体现。笔者建议可以吸收《民商事审判纪要》的相关内容，用“案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且已将剩余价款交付人民法院执行”来代替“超过合同约定总价款的百分之五十”的现有内容。实践中，相当一部分房屋买卖涉及的金额巨大，当事人之间多约定贷款和分期付款，买受人虽仅支付部分款项，但如其将剩余房款按照人民法院指定的期限交付执行，不影响债权受偿，自然没有拒绝保护的道理。其二是房屋价款支付的证明标准。购房人支付房屋价款的方式多样，也不乏时间久远者，故此，诉讼中需要面对的问题之一是如何把握商品房消费者已付款的证明标准。有观点认为，执行异议之诉与普通商品房买卖合同纠纷案件并无本质区别，在审查和证明标准上不宜强调特殊性，如果商品房消费者能够提供发票、收据，或者房地产企业对付款事实表示认可， 即可认定购房人已完成相应的付款义务。笔者认为，执行异议之诉的审理中，涉及的是案外人、申请执行人和被执行人三方当事人的利益，需审查的重点不仅包括权利的存在与否，还包括权利之间的对抗规则，与普通商品房买卖存在诸多差异。此外，更为重要的是，赋予符合一定条件的商品房消费者权利特别的优先性，使其可以对抗建设工程承包人的优先受偿权、抵押权和其他债权，某种意义上是对物权优先债权和债权平等原则的突破，对于交易安全和房地产企业的债权人的利益影响巨大，故此，为了最大程度避免被执行人和案外人恶意串通以执行异议之诉的方式逃避执行，应当对商品房消费者支付价款的情况坚持从严审查的原则。如果商品房消费者仅能提供发票、收据，或者房地产企业对收款表示认可，尚不足以认定满足证明标准，人民法院还应当对购房款转账凭证、支付时间和过程进行严格审查，比如商品房消费者应当提供银行转账形成的付款凭证；如果商品房消费者主张现金交付，即便房地产企业认可但无其他证据佐证的，对该事实也一般不予认定。当然，除却上述因素之外，尚可结合案件具体情况，综合考察金额大小、当事人的职业特点、经济能力以及交易习惯等因素进行辅助性判断。与一般债权甚至物权相比，商品房消费者权利呈现出了特别的优先性，然鉴于该种权利的产生、发展离不开我国经济社会发展的阶段性和客观现实，故无论是对此权利的辨析还是保护，都需要考察其背景和历史要素。司法实践中，在对消费者的生存权和居住权进行保护的同时，还需时刻关注传统民法中物、债权利体系的完整性，避免商品房消费者权利的滥用。因此，商品房消费者权利的优先性呈现，一般应限定在执行异议之诉和执行程序的审查当中，与执行异议的外观式审查不同，执行异议之诉当对于申请执行的债权种类、商品房消费者的身份要件和对抗要件进行严格的实质性审查，进而再判断商品房消费者权利能否在与担保物权、债权等权利的衡量中具有排除强制执行的优先性。
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文章来源：《法治研究》2021年第3期；作者：王毓莹、史智军；如需转载原创字样文章请联系本文作者并注明出处；本公众号原创作品受著作权法保护且拥有对此声明的最终解释权。
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