第440篇
新《土地管理法》之下的集体建设用地使用与流转
2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过关于修改《中华人民共和国土地管理法》(“《土地管理法》”)、《中华人民共和国城市房地产管理法》(“《城市房地产管理法》”)的决定，《决定》将于2020年1月1日起施行。新《土地管理法》对集体建设用地的使用和流转作出了重大修改，允许集体经营性建设用地直接以出让、出租等方式入市流转给其他单位或个人使用。那么，新《土地管理法》之下，集体建设用地该如何用、如何流转呢？一、原《土地管理法》对集体建设用地是咋规定的？
很多人说起原《土地管理法》（1998年通过、2004年修正版）时，总会说该法严禁集体建设用地流转，其实是不对的。原法并非完全禁止其他单位和个人使用集体建设用地，但确实范围很小。原法第59、60、61、62、63、65条专门对集体建设用地利用与管理进行了规定。第59条是要求乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等三类建设要按规划和计划，依法办理审批手续；第60条明确乡镇企业以及农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等方式与其他单位、个人共同举办企业使用集体土地的审批要求；第61条规定乡镇村公共设施、公益事业建设使用集体土地的审批要求；62条是关于农村村民住宅用地审批的；第63条是禁止集体土地使用权出让、转让用于非农业建设，但破产兼并等情形除外；第65条则是明确集体经济组织收回土地使用权的情形。从上述规定可以看出，以下三种情形可以申请使用集体土地：（1）农民集体经济组织“兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”；以上三种情形之外，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。也就是说，除了乡镇企业、乡镇村公共设施、公益事业和本集体经济组织村民住宅外，其他单位和个人可以使用集体土地的情形，仅限于集体经济组织以集体建设用地使用权入股、联营与其他单位、个人兴办企业，以及乡镇企业破产兼并等情形。再加之原第43条建设项目应当使用国有土地的规定，实际上造成其他单位和个人很难取得集体建设用地，集体建设用地使用权也难以入市流转。这些限制规定制约了市场配置土地资源决定性作用的发挥，影响了土地资源集约节约利用，限制了农民财产性收入增加，应当及时改革完善。二、集体建设用地使用权入市流转的探索与发展
针对上述问题，国家、相关部门和地方都高度重视，进行了一些列理论、实践和政策探索，为修法提供了良好的基础：1.1999-2001年，国土资源部土地利用司组织对城乡结合部土地市场及河南、浙江、上海、江苏、广东五省市的农村集体建设用地流转进行了专题调研。2.1999-2000年，国土资源部法规司、利用司在芜湖、苏州和湖州等地布置了集体建设用地流转试点，先后在苏州、安阳、湖州召开了以集体建设用地流转为主题的三次土地制度创新座谈会，从理论上和实践上对集体建设用地流转管理、制度建设等问题进行了深入的研究和总结。一些省市也组织开展了相关试点。3.在试点和研讨基础上，2002年5月，部利用司、法规司组织起草了《农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》（征求意见稿），征求地方意见。2002年8月形成《规范农民集体所有建设用地使用权流转若干意见（讨论稿）》，并先后征求了中农办、人大农工委、农业部、建设部、国务院法制办、全国政协提案办及部分政协委员、各省区市国土资源管理部门、部分试点城市的意见。4.2003年，中共中央、国务院下发《关于做好农业和农村工作的意见》（中发[2003]3号），明确提出，“通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本”；随后，《国务院办公厅关于落实中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见有关政策措施的通知》（国办函[2003]15号）明确要求：由国土资源部会同国务院法制办等有关部门制定《集体建设用地流转管理办法》。
5.2004年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）提出：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。首次对集体建设用地流转的条件和范围进行了明确。6. 在试点基础上，2005你广东省人民政府出台《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（省政府100号令）。7.2006年，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）要求：农民集体建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。此后，国土资源部对2002年的《规范农民集体所有建设用地使用权流转若干意见（讨论稿）》进行了修改完善，形成了《农民集体所有建设用地使用权流转管理办法》（建议稿），但受限于《土地管理法》的限制性规定，该办法一直未能出台。
8.十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。9.2015年2月，全国人大常务委员会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》。全国人大法律授权后，国土资源部在全国选取15个市(县)，部署开展农村集体经营性建设用地入市试点工作，后扩大到33个试点县。
新《土地管理法》关于集体建设用地依法入市流转的规定主要集中在新《土地管理法》的第60、63、64、66和23条，同时还删除了原法第43条应当使用国有土地的限定，主要修改如下：一是删除了原法第43条建设项目必须使用国有土地的规定，为集体建设用地入市流转留下了法律空间。二是扩大了集体建设用地使用范围和方式。新《土地管理法》第63条明确，土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。第23条明确：土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。上述规定明显扩大了集体建设用地适用范围，除了农村三项建设、集体经济组织以土地使用权联营、入股与其他单位、个人兴办企业可以使用集体建设用地外，集体经济组织还可以将符合规划的工业、商业等经营性集体建设用地以出让、出租等方式交由其他单位或者个人使用；同时，第23条纳入年度土地利用计划的规定表明，这里的经营性集体建设用地不仅包括存量建设用地，也包括了经依法批准转用的新增集体建设用地。需要指出的是，商品住宅用地不在集体建设用地入市流转范围内，那些指望“小产权房”转正的人怕是要大失所望了。三是明确集体经营性建设用地使用和入市管理措施。新《土地管理法》明确要求，集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。集体建设用地使用权的最高使用年限、登记等，参照同类用途的国有建设用地执行等。四是明确了集体建设用地使用权的权能内涵。新《土地管理法》明确，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。收回集体经营性建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、行政法规另有规定的除外。此外，集体经营性建设用地入市的土地增值收益分配是各方都很关注的问题，各地试点中普遍采取政府收取一定比例的土地增值收益调节金，2016年4月财政部、国土资源部下发的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》也明确这一比例为20%～50%。此次修法中并未对此进行明确，我觉得这是恰当的。按照收益的“初次分配基于产权、再次分配基于税收”的原则，政府在经营性集体建设用地出让、出租过程中，不再具有产权代表身份，只是交易活动的管理者和服务者，行使社会管理和服务职能，不能直接分享土地收益。其他单位、个人使用或流转集体建设用地使用权所产生的土地收益，应归该集体建设用地产权人所有，政府不能也不应该直接分享土地收益，可以考虑完善土地税制，将土地使用税、营业税、契税、印花税、土地增值税等征收范围扩展到集体经营性建设用地，通过税收等方式进行收入再分配。四、新《土地管理法》之下，哪些项目可以使用集体建设用地？新《土地管理法》对原法中集体建设用地利用和管理的内容，并未全部修改，新法保留原法第59、60、61条不变，对第62条农民宅基地内容进行了修改，修改了第63条不得出让、出租规定，增加了第64条集体建设用地按规划用途使用的规定，第66条修改明确了收回集体经营性建设用地使用权依照合同办理，还在第23条明确集体建设用地纳入年度计划，删除了原法第43条，有变也有不变。1.新法保留第59、60、61条不变，加上第62条对宅基地的规定，表明乡镇企业用地、公共设施、公益事业用地和宅基地（物权法明确宅基地使用权为单列的物权类型，第62条专门进行了规定）可以使用农民集体土地不变；2.新法第60条继续允许农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股联营方式共同举办企业，即其他单位、个人可以入股、联营方式使用集体土地，包括工业、商业、租赁性住房、养老、医疗、教育、三场融合等类企业；3.新法第63、64条修改，允许土地利用规划、城乡规划确定的工业、商业(包括仓储物流、办公、租赁性住房等)等农村集体经营性建设用地，可由土地所有权人直接以出让、出租等方式交由其他单位、个人使用；单位、个人以出让等方式取得集体建设用地使用权可以依法转让、互换、出资、赠与或者抵押；第23条把集体经营性建设用地纳入年度土地利用计划表明，上述可以出让、出租的集体建设用地既包括现有存量建设用地，也包括经依法批准转用的新增建设用地。上述集体建设用地相关条款表明，今后单位和个人投资建设工业、商业等经营性项目有了新的用地途径，除了使用国有建设用地外，可以申请使用符合规划、依法登记的集体建设用地，由集体经济组织以出让、租赁、作价出资、入股、联营、合作等方式提供建设使用。（1）乡镇村公共设施、公益事业建设，如乡镇村养老院、图书室、道路等建设，经批准可以使用集体建设用地；（2）符合“一户一宅”和本集体经济组织成员的农户建设农民住宅，经批准可以使用本集体经济组织所有的土地；（3）乡镇企业、农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业（包括开发建设公租房、乡村休闲旅游、养老等产业项目以及农村三产融合发展项目等），可以使用本集体建设用地；（4）规划确定的商业、工业（包括仓储物流、办公）等经营性集体建设用地，可以由土地所有权人以土地使用权出让、租赁、作价出资或入股等方式提供给其他单位、个人使用；（5）返乡下乡创业人员，可依托自有和闲置农房院落发展农家乐；（6）返乡下乡创业人员，可以通过租赁农民房屋，或与拥有合法宅基地、农房的当地农户合作改建自住房，解决返乡下乡创业人员住房问题。
（作者：岳晓武 中国土地学会土地法学分会副主任委员、中国土地估价师与土地登记代理人协会副会长）