裁判要旨
鉴于2020年7月1日商务部公布了《商务部关于废止部分规章的规定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点﹥60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。
李新红非法经营二审刑事判决书
【（2020）鲁15刑终183号】
审理经过
山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人李新红犯
山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人李新红犯非法经营罪一案，于2020年5月9日作出（2020）鲁1502刑初145号刑事判决。宣判后，东昌府区人民检察院提起抗诉，原审被告人李新红不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员徐宜亮、检察官助理张伟出庭履行职务，上诉人李新红及其辩护人程书元到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：2017年10月17日至2019年10月，被告人李新红伙同修成龙（另案处理）违反《危险化学品管理条例》以及《成品油市场管理办法》，未经相关主管部门许可，在未取得《危险化学品经营许可证》以及《成品油零售经营批准证书》等许可证明的情况下，在聊城经济开发区北城街道办事处西顾村等地非法从事汽油、柴油零售活动，涉案金额4965053元。
原审判决认定上述事实的证据（略）
一审法院认为
原审法院认为，被告人李新红违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪，应予依法惩处。李新红在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应认定为自动投案；在公安机关询问时，如实交代了自己伙同修成龙售油的主要犯罪事实，并提供账本，指认作案工具存放地点，应认定为如实供述自己的罪行。李新红有自首情节，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪，判处被告人李新红有期徒刑五年，并处罚金20万元；被告人李新红的违法所得，依法予以追缴。已被扣押的手机、厢货车等物品，由扣押机关依法处理。
二审请求情况
宣判后，东昌府区人民检察院提出抗诉，抗诉理由如下：1.被告人李新红无理由反悔认罪认罚具结书，据此基础上作出的判决属于量刑畸轻。2.一审判决书认定李新红有自首情节系认定事实错误。一是被告人李新红未如实供述自己的罪行,二是被告人李新红不认可自己和同案犯修成龙的合伙关系不属于对行为性质的辩解。1.审判决认定李新红有自首情节系认定事实错误。现有证据能够证实李新红与修成龙系合伙关系，但其对此不予供认，属于不供述主要犯罪事实，而不是对行为性质的辩解。2.鉴于原审判决认定李新红非法经营柴油所依据的“国家规定”发生变化，需要对李新红的犯罪数额进行调整。2020年7月1日商务部公布《关于废止部分规章的规定》，废止了《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，现有证据不能证实李新红经营的柴油属于危险化学品，故需要对李新红的犯罪数额进行调整，并依法改判。上诉人李新红的上诉理由为：原审判决未将其销售的柴油金额从犯罪总额中扣除错误，请求二审法院依法确定其犯罪数额，并予以改判。上诉人李新红的辩护人除以上述理由提出相应的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.原审判决认定李新红自首成立，二审应依法从轻或减轻处罚；2.根据本案的事实和法律，建议对李新红的原判刑罚予以改判，并适用缓刑。经二审审理查明：2017年10月17日至2019年10月，上诉人李新红伙同修成龙（另案处理）违反《危险化学品安全管理条例》，未经相关主管部门许可，在未取得《危险化学品经营许可证》等许可证明的情况下，在聊城经济开发区北城街道办事处西顾村等地非法从事汽油零售活动，涉案金额为1150794元，违法所得数额为10000元。认定上述事实的证据有：一审判决认定的证据以及检察机关二审期间提交的证据。针对抗诉机关的抗诉理由、聊城市人民检察院的出庭意见、上诉人李新红的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于东昌府区人民检察院所提“一审判决认定李新红有自首情节系认定事实错误”的抗诉理由，以及聊城市人民检察院相应的出庭意见和辩护人所提“原审判决认定李新红自首成立，二审应依法从轻或者减轻处罚”的辩护意见。经查，至一审宣判前，上诉人李新红并未如实供述其与修成龙合伙经营成品油的事实，亦未对共同出资、利润平分，以及由其购买涉案白色厢货车、出面承租作案场所等事实作出如实供述。审理认为，上诉人李新红未如实供述主要犯罪事实，其行为不符合刑法规定的自首成立条件。原审判决认定其构成自首错误，依法应予纠正。故东昌府区人民检察院的该项抗诉理由以及聊城市人民检察院相应的出庭意见成立，本院予以采纳。辩护人所提“原审判决认定李新红自首成立，二审应依法从轻或者减轻处罚”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于聊城市人民检察院“鉴于原审判决认定李新红非法经营柴油所依据的‘国家规定’发生变化，需要对李新红的犯罪数额进行调整”的出庭意见，以及上诉人李新红所提“原审判决未将其销售的柴油金额从犯罪总额中扣除错误”的上诉理由和其辩护人相应的辩护意见。审理认为，原审法院根据审判时所依据的相关规定，将上诉人李新红所非法经营的柴油金额计入其非法经营犯罪的总金额内并无不当，但鉴于2020年7月1日商务部公布了《商务部关于废止部分规章的规定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点﹥60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，鉴于无证据证明上诉人李新红等人销售的柴油属于危险化学品，故应将上诉人李新红销售的柴油金额从其原审认定的犯罪总额中扣除。聊城市人民检察院的该项出庭意见，以及上诉人李新红的该项上诉理由和其辩护人相应的辩护意见均成立，本院予以采纳。鉴于二审查明上诉人李新红的行为不能构成自首，且其非法经营的犯罪金额较之原审判决认定的金额亦发生变化，二审需要重新对上诉人李新红的刑罚作出量刑，本院不再对原审判决对上诉人李新红的所判刑罚是否适当作出评价，对东昌府区人民检察院所提“被告人李新红无理由反悔认罪认罚具结书，据此基础上作出的判决属于量刑畸轻”的抗诉意见亦不再评判。本院认为，上诉人李新红伙同修成龙违法国家规定，未经许可取得汽油零售经营许可证，从事汽油零售经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决审判程序合法，但认定上诉人李新红构成自首不当，应予纠正，且本案据以认定上诉人李新红非法经营数额的依据发生变化，需对上诉人李新红的原判刑罚予以调整。鉴于上诉人李新红未如实供述主要犯罪事实，以及其认罪表现等情节，不宜对其适用缓刑，上诉人李新红辩护人相应的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，案经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑初145号刑事判决书第一项中的定罪部分，即被告人李新红犯非法经营罪。二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502刑初145号刑事判决书第一项中的量刑部分，以及第二项。三、上诉人（原审被告人）李新红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月27日起至2021年1月26日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、对上诉人（原审被告人）李新红的违法所得10000元，依法予以追缴；已被扣押的手机、厢货车等物品，由扣押机关依法处理。法制吕sir专注于公安执法问题研究与探讨微信ID：fazhicanmou版权声明：未经本公众号授权同意，其他任何机构不得以任何形式侵犯本公众号作品著作权，包括但不限于：擅自复制，链接，非法使用或转载，或以任何方式建立作品镜像。转载请联系后台。如获转载授权，发布请注明出处，不擅自修改文章内容。访问者个人转发公众号内容不在此列，欢迎个人分享与转发，无需特別告知。