《刑事法判解》第15卷正当防卫专题·07 | 陈兴良：张磊职务正当防卫过当案的定罪与量刑

《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。

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张磊职务正当防卫过当案的定罪与量刑

by 陈兴良

北京大学法学院教授

导读：本文原载于《刑事法判解》第15卷。文章从事实认定、法律定性和刑法裁量三个方面对磊职务正当防卫过当案进行法理评判。被告人张磊系一名警察，2010年1月12日在出警处置治安案件过程中，受到一个治安案件当事人与另外一个当事人的亲属的袭击，在鸣枪示警未能阻止的情况下，持枪将该二人击毙。由于涉及到警察使用枪支致人死亡的问题，该案引起了社会各方的高度关注。陈兴良教授认为，警察的正当防卫属于职务正当防卫，是一种特殊类型的正当防卫，也应当遵循不能超出必要限度的规定。此外，被告人张磊面对的袭警行为，主要是推搡、抓扯等肢体性的轻微暴力，尚没有达到严重危及人身安全的程度，因此不能适用特殊防卫。应当说，张磊案件对于警察在执行公务中如何应对袭警情形，提供了一个相对明确的尺度，具有广泛的启示意义。

Abstract

张磊正当防卫案可以从事实认定、法律定性和刑法裁量三个方面进行法理评判。法院在袭警和抢夺枪支的事实认定上客观准确，为案件定性提供了扎实的事实基础。在法律定性上，被告虽然具备使用枪支的条件，但显然超过了限度，属于滥用枪支的情形，法院对被告按照正当防卫过当追究刑事责任合乎法律规定，并且故意杀人的罪名认定具有充分的事实根据与法律根据。最后，结合张磊犯罪的起因、情节、后果以及犯罪后的自首及立功表现，一审法院的量刑罚当其罪。

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正当防卫；警察防卫权；防卫过当；故意杀人

* 本文原载于《刑事法判解》第15卷（人民法院出版社2014年版）。为便于阅读，脚注从略。  

一

本案事实认定和证据分析

一审法院经审理查明：

2009年12月，被害人郭永华侄子郭红松托人携带礼品向女青年余静静求婚，被余静静拒绝。后经协商，由时与余静静谈恋爱的代奎父母赔偿郭红松家1360元。2010年1月12日16时许，郭永华、郭永文酒后在关岭县坡贡镇街上与代寸忠、代朋良、代奎相遇，双方因赔偿之事发生争执并抓打。16时15分，坡贡镇派出所值班协警王道胜接到报警电话称，有人在坡贡镇粮管所门口打架，要求出警。王道胜遂向坡贡镇派出所主持工作的副所长被告人张磊报告。张磊随即带领王道胜驾驶警车赶到现场，见郭永文、郭永华与代寸忠、代朋良正在抓打。张磊、王道胜上前制止，郭永华、郭永文不听劝阻，反而过来抓打张磊、王道胜。张磊将郭永文推倒在地，郭永文捡起砖头准备击打张磊，张磊见状掏出佩带的六四式手枪进行警告，郭永文被迫扔掉砖头。此时，郭永华也被王道胜制服。随后张磊、王道胜带着冲突双方郭永华、郭永文和代寸忠、代朋良准备回派出所调查处理。一行人走到坡贡镇政府岔路口时遇到醉酒的被害人郭永志。郭永志得知与代家发生打斗的情况后欲上前殴打代寸忠，被张磊、王道胜阻止。郭永华和郭永志即上前抓打张磊，将张磊推到街道边沟里。张磊从边沟里起来后，面对郭永志、郭永华的抓扯往后退让，同时掏出手枪朝天鸣枪示警。郭永志、郭永华继续向张磊扑去，张磊边退边再次朝天鸣枪示警。张磊在郭永志上前抓扯的过程中击发第三枪，击中郭永志的右大腿。接着，张磊挣脱郭永志继续抓扯时击发第四枪，击中郭永华左面部，郭永华倒地死亡。郭永志见状再次扑向张磊，张磊击发第五枪，击中郭永志的左额颞部，郭永志倒地死亡。经法医鉴定，死者郭永华、郭永志案发当日醉酒，二人均系枪弹伤致严重颅脑贯通伤死亡。

一审法院同时查明：

案发后，被告人张磊用手机分别向关岭县公安局、坡贡镇负责人报告此事，并在现场等候处理，公安机关调查期间张磊如实供述了犯罪事实。张磊在羁押期间，检举揭发同监室犯罪嫌疑人盗窃摩托车的犯罪事实，使公安机关得以侦破系列盗窃案。

（二）证据分析

一审庭审中，公诉机关出示了现场勘查笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述、书证、物证等证据证明本案事实。本案焦点问题是需查明张磊是在何种情况下开枪射击致死被害人。

从具体证据看，被告人张磊前期供述和协警王道胜前期证言均称是被害人郭永志、郭永华抓住张磊的手与张磊抢枪过程中，双方拉扯使枪支在左右摇晃时击发；被害人亲属郭永丽、郭永文等人陈述是张磊在一手将蹲着的郭永华往上拉、一手朝郭永华的头部开枪打死郭永华，随后开枪将郭永志击倒在地，郭永志呼救时张磊又朝郭永志头部开枪将其打死。张磊供述、王道胜证言与郭永丽、郭永华等人证言证实的情况较为悬殊，双方说法与众多现场目击证人的证言也存在矛盾，故该两种存在利害关系的陈述均不能全部采信。

尽管本案较多目击证人的证言有不一致之处，但多数证人都证实没听到被害人讲要抢枪，只看见被害人与张磊拉扯，没看见被害人抢枪。目击证人李兴文、张敏距打斗现场较近（分别为2米和5米左右），其证言较为详细。李兴文证实：“张磊朝地上打了一枪，戴白手套的那个（郭永华）就狠狠的扑过来抓张磊拿枪的那只手，张磊用另一只手挡住了那人，同时用枪对准那人的头开了一枪，那人当时就松手倒了下去。那个年轻点的人（郭永志）双手张开想去扑张磊，张磊往后一退，那人只是用手拉了一下张磊的手，但被张磊扯开了，在没扑着张磊的情况下，张磊就朝那年轻人的头部开枪击中了他”；张敏证实：“张磊朝地上开了一枪，郭永志的大腿就着了一枪，他中枪后一拐一拐的还往前面扑。郭永华听到枪声之后，往前扑得更厉害，当郭永华的一只手拉着张磊的一只肩膀的时候，张磊就用枪对着他的头开了一枪，郭永华当场就倒了下去。大腿中枪的郭永志又往张磊那里扑，张磊立刻往后面退，郭永志没扑着张磊，张磊在躲过他往后退的同时朝他头部开枪，郭永志当场就倒地了”。

李兴文、张敏二人证实张磊开枪时被害人离张磊有40至50公分的距离，与专家分析认定的射击距离（郭永华左下眼睑下方射入口射击距离为20-30厘米，郭永志右大腿射击距离为20-30厘米，郭永志左额颞部射入口符合贴近射击特征）及被害人中枪的顺序相印证，二人的证言应当采信。

张磊后期供述开始两枪是合法鸣枪，第三枪是在与郭永华拉拽过程中击发的，第四枪是为了保护枪支不被抢走，避开郭永志的时候击发的，存在使用枪支不当的行为，第五枪也是在和郭永志的拉拽过程中击发的。认为“受到郭永志、郭永华二人的抓打，他们二人的行为对我的生命没有造成直接威胁，我可以选择不拔枪出来制止。若我不拔枪出来制止，就不会有二人被打死的严重危害后果。郭永志、郭永华二人对我攻击、抓打，我的行为是正当防卫，但由于他们对我的抓打行为与我使用枪支的行为不对等，所以我的防卫行为已经超过了必要限度”。协警王道胜后期陈述是二被害人继续对张磊猛扑和双方相互抓扯时其听到的第四声和第五声枪响。一审庭审中，张磊对证人张敏、李兴文等人的证言无异议。

综合全案证据看，无论是安顺警方、遵义警方收集的证据，还是联合调查组收集的证据，虽然证据之间有不尽一致的地方，但也足以认定本案基本事实。

二

本案定性意见及理由

一审法院认为：本案中，张磊接警、处警是依法执行公务的行为。张磊在执行公务过程中遭受郭永志、郭永华的不法侵害，在鸣枪示警后，郭永志、郭永华仍未停止对其实施侵害，郭永志、郭永华的行为属暴力袭警行为，张磊为制止不法侵害开枪射击具有防卫性质。

从本案具体案情看，张磊前往现场处置的是一起普通治安案件，现场多名目击证人均证实张磊是在被害人与其推搡、拉扯过程中开枪射击被害人头部的，没有听到二郭说过要缴张磊的枪或看到二郭当时正在抢枪。现场勘查笔录、尸检报告所载及证人证言证实，被害人郭永华中枪倒地时右手还握着一只手套。从这一细节看，认定郭永华当时在抢张磊手枪的行为难以成立。

《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第9条规定：人民警察判明有“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全”的暴力犯罪行为，经警告无效，可以使用武器；《刑法》第20条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”。

但适用上列规定的前提必须是危及人民警察生命安全或严重危及公民人身安全的暴力犯罪。对行凶行为需要区分暴力侵害的严重程度，行凶不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，对一些充其量只能造成轻伤害的轻微暴力侵害，不能适用特殊防卫。故张磊对未危及其生命安全、赤手空拳与其推搡、抓扯的被害人，不能适用特殊防卫，其朝二郭头部开枪打死二郭属防卫过当。张磊作为一个从警多年、受过多次警务培训的公安干警，对持枪射击被害人头部的行为会造成的严重后果其应当明知，其主观心态既不属疏忽大意的过失，也不属于过于自信的过失。其行为应定性为防卫过当的故意杀人。

三

本案量刑意见及理由

一审法院认为，被告人张磊在依法处警过程中，遭到被害人郭永志、郭永华暴力阻挠和攻击时，经鸣枪示警无效后，予以开枪射击，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第一条第（七）项“人民警察遭到暴力侵袭”的情形，具有防卫性质。但张磊在二被害人对其徒手抓扯、并未危及其生命安全的情况下，持枪近距离射击二被害人的要害部位，造成二被害人当场死亡的严重结果，其防卫明显超过必要限度造成重大损害，系防卫过当，其行为构成故意杀人罪，依法应当负刑事责任。

对被告人张磊及其辩护人所提张磊系正当防卫，不应承担刑事责任的辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人张磊犯故意杀人罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。被告人张磊系防卫过当，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十条第二款、第六十三条之规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。被告人张磊系自首，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。被告人张磊具有立功表现，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款之规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”。据此，根据被告人张磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十条第二款、第六十三条、第六十七条第一款和第六十八条第一款之规定，拟判决：被告人张磊犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。

四

法理评判

张磊系一名警察，2010年1月12日在出警处置治安案件过程中，受到一个治安案件当事人与另外一个当事人的亲属的袭击，在鸣枪示警未能阻止的情况下，持枪将该二人击毙。本案发生以后，引起了公众的广泛关注，社会观感也反映不一：既有对民警当众持枪杀人表示愤慨，要求严惩凶手以示效尤的；也有对袭警行为加以谴责，要求将袭警行为犯罪化以保障执法民警人身安全的；如此等等，不一而足。确实，张磊案件从一个侧面反映了当前我国警民关系的紧张，也对如何约束警察权的行使，避免警察权的滥用提出了课题。当然，这些都是案外需要思考的问题。现在法院所面临的问题是：对于张磊案件在刑法上如何定罪处罚？应该说，张磊案不仅是一个具有政治敏感性的案件，而且是一个法律上的疑难案件。在对张磊的定罪量刑过程中，涉及事实认定、法律定性和刑罚裁量这三个方面的问题。可以说，关于张磊案的一审判决以事实为根据，以法律为准绳，对于以上问题都能够严格依法处理，使本案处理的法律效果与社会效果得以统一：既惩罚了违法使用枪支的民警，告慰了两名死者；又确认了本案所具有的职务正当防卫的前提，以防卫过当构成故意杀人罪对被告人定罪处罚，做到了罚当其罪，罪刑相当。

（一）事实认定

在张磊案的认定中，涉嫌涉及的是事实认定问题，即两名死者在被枪击之前，是否袭警行为？这种袭警行为是否构成抢夺枪支？对于上述两个事实问题的认定，直接关系到本案的定性。如果在本案中根本就不存在袭警行为，被告人张磊在没有任何使用枪支的事实前提的情况下将两名死者击毙，那么，被告人张磊就是一种枪杀无辜的行为，这将是一种十分严重的杀人犯罪行为，应当受到法律的严惩。反之，如果两名死者存在袭警行为，而且袭警行为构成了抢夺枪支，那么，被告人张磊属于依法使用枪支，击毙两名死者的行为不仅不构成犯罪，而且是职务上的正当防卫行为，应当受到表彰。由此可见，本案事实的认定对于被告人张磊行为的定性至关重要。一审判决根据在场群众的证人证言、被告人张磊的供述、鉴定结论等证据，客观地还原了案发当时的场景，为本案的定性提供了事实根据。

根据一审判决的认定，在案发时确实存在死者的袭警行为：“郭永华和郭永志即上前抓打张磊，将张磊推到街道边沟里。张磊从边沟里起来后，面对郭永志、郭永华的抓扯往后退让，同时掏出手枪朝天鸣枪示警。郭永志、郭永华继续向张磊扑去，张磊边退边再次朝天鸣枪示警。”在以上两名死者中，郭永华系治安案件的当事人，在一开始就与另一治安案件当事人郭永文对张磊及协警王道胜欲带他们到派出所处理的执法行为进行过反抗，被张磊与王道胜制服。此后，在张磊带他们到派出所的途中，遇见另一名死者郭永志，郭永志上前欲打对方当事人，在张磊与王道胜制止时发生冲突，并对张磊进行袭击。这一袭击行为具有袭警的性质，是对张磊作为警察执行职务活动的非法干预。在这种情况下，张磊进行鸣枪示警，完全是一种合法处置行为。因此，可以排除张磊在没有任何使用枪支的事实前提的情况下将两名死者击毙的可能性。一审判决对于两名死者袭警行为的认定是具有事实根据的。

同时，一审判决也否定了两名死者的行为构成了抢夺枪支，指出：“从本案具体案情看，张磊前往现场处置的是一起普通治安案件，现场多名目击证人均证实张磊是在被害人与其推搡、拉扯过程中开枪射击被害人头部的，没有听到二郭说过要缴张磊的枪或看到二郭当时正在抢枪。现场勘查笔录、尸检报告所载及证人证言证实，被害人郭永华中枪倒地时右手还握着一只手套。从这一细节看，认定郭永华当时在抢张磊手枪的行为难以成立。”应该说，这一认定是具有事实根据的。在本案中，张磊供述是在两名死者抢枪的情况下开枪将两名死者击毙的。但一审判决并未听信这一供述，而是根据在场群众的证言和死者的状况，否定了两名死者抢枪的被告人张磊供述，为本案的定性奠定了扎实的事实基础。

（二）法律定性

张磊在处警过程中使用枪支，对其行为的法律评价涉及《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的规定（以下简称《条例》）。根据《条例》的规定，警察使用枪支的条件其实可以分为程序性条件与实体性条件。这里的程序性条件是指对使用枪支在程序上的要求，例如《条例》第9条对使用武器就规定了警告程序，包括鸣枪示警。当然，上述《条例》第9条也规定了另外的情形，即在来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的情况下，可以直接使用武器。

在本案中，张磊在对死者开枪之前进行了鸣枪示警，这是符合使用武器的程序要求的，应当予以确认。实体性条件是指对使用枪支在实体上的要求，对此，《条例》第9条规定了15种可以使用武器的情形，这是对使用武器的积极条件的规定。

此外，《条例》第10条还规定了两种不得使用武器的情形，这是对使用武器的消极条件的规定。从本案的情况来看，张磊在处警当中面临袭警行为，属于《条例》第10项规定的“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全”的情形，可以使用武器。因此，张磊使用武器本身是具有正当性与合法性的。

但是，《条例》第四条还对使用武器的限度作了明文规定，即“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”根据这一规定，即使是在符合使用武器的情况下，也应当受到程度上的严格限制，避免武器的滥用。

《条例》第14条还对超过限度使用武器的法律后果作了规定：“人民警察违法使用警械、武器，造成不应有的人员伤亡、财产损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在本案中，张磊虽然具备使用枪支的条件，但显然超过了限度，属于过度使用武器的情形。在张磊所射击的五枪中，前两枪是鸣枪示警，第三枪击中郭永志的右大腿，尚符合限度条件。但第四枪近距离击中郭永华左面部，第五枪击中郭永志的左额颞部，致使上述二人死亡，属于滥用枪支，造成了不应有的死亡，应当依法追究刑事责任。

在对张磊追究刑事责任的时候，首先应当确认张磊存在防卫前提，因为1983年9月4日最高人民法院等部门颁布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第7条明文规定，人民警察遇到暴力侵袭，可以对不法侵害人实行正当防卫。这种正当防卫就是职务正当防卫，它是一种较为特殊的正当防卫。但即使是职务正当防卫也应当遵循不能超出必要限度的规定。值得注意的是一审判决排除了本案属于无过当之防卫，即特殊防卫的可能性。因为根据我国刑法第20条第3款的规定，只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，才不受防卫限度的限制。

在本案中，张磊面对的袭警行为，主要是推搡、抓扯等肢体性的轻微暴力，尚没有达到严重危及人身安全的程度。因此，一审判决认为不能适用特殊防卫，这是完全正确的。根据不法侵害的程度较为轻微，张磊对两名死者近距离开枪，击中要害部位致其死亡，该行为明显超过了正当防卫的必要限度，对张磊按照正当防卫过当追究刑事责任是合乎法律规定的。

在对张磊进行刑事追究的时候，还涉及如果认定罪名的问题，对此也是会有争议的，有的观点认为张磊的行为是一种滥用职权的行为，应以滥用职权罪定罪。另一种观点认为张磊的行为属于过失致人死亡，应当以过失致人死亡罪定罪。而第三种观点认为张磊的行为属于故意杀人，应以故意杀人罪定罪。

在以上三种观点中，滥用职权罪属于渎职罪，张磊滥用枪支的行为当然具有滥用职权的性质。但并非国家机关工作人员的滥用职权行为都定滥用职权罪，我国刑法第397条第2款后半段明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”也就是说，国家机关工作人员的滥用职权行为如果符合其他规定构成犯罪的，应当优先适用其他规定定罪。据此，可以排除滥用职权罪。

那么，对张磊是定过失致人死亡罪呢还是故意杀人罪？这两个罪名都属于杀人罪，只不过在主观上有过失与故意之分。就防卫过当构成犯罪的罪过形式而言，是根据实施过当行为的主观心理状态认定其罪过形式，还是根据对防卫限度的主观心理状态认定其罪过形式，在刑法理论上存在争论。但在我国司法实践中，一般都是根据实施过当行为的主观心理状态认定罪过形式，一审判决认定：“张磊作为一个从警多年、受过多次警务培训的公安干警，对持枪射击被害人头部的行为会造成的严重后果其应当明知，其主观心态既不属疏忽大意的过失，也不属于过于自信的过失。其行为应定性为防卫过当的故意杀人。”我认为，这一关于防卫过当的罪名认定是具有充分的事实根据与法律根据的，符合本案的实际情况。

（三）刑罚裁量

在对张磊进行量刑的时候，应当同时根据我国刑法分则第232条关于故意杀人罪的法定刑和刑法第20条第2款关于防卫过当的处罚原则。刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。就张磊的故意杀人行为本身而言，杀死二人，显然不属于情节较轻的情形，应当在十年以上裁量刑罚。但根据刑法第20条第2款的规定，对于防卫过当的，应当减轻处罚或者免除处罚。这里的应当，是指必须，这是一种强制性规定，司法机关在量刑时必须遵守这一规定。对于张磊这一案件，考虑到其杀死二人，显然不能免除处罚，而是应当减轻处罚。这里的减轻处罚，是指应当在三年以上十年以下这个法定刑幅度量刑。最终，一审判决根据张磊犯罪的起因、情节、后果以及犯罪后的自首及立功表现，判处张磊有期徒刑8年，我认为是罚当其罪的。

随着一审宣判，张磊案件的一审程序结束了。张磊案件告示人民警察在执行职务中，即使遇到袭警等不法侵害，也应当冷静处置，依法履行职务，不得滥用武器，造成不应有的死亡后果，否则将承担刑事责任。张磊案件的处理，反映了人民法院严格依法办案，既保护被害人的合法权益，也实事求是地对被告人定罪量刑，体现了司法公正，对于此后处理同类型案件具有重要的启示。

作者：陈兴良

北京大学法学院教授

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