【律师视点】黄斌：元宇宙法律篇（四）——赋予元宇宙灵魂之DAO法律问题探析

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所

高级联席合伙人

摘要：2021年是元宇宙元年，Roblox在招股书中提出了元宇宙的概念，Facebook直接更名为Meta（元宇宙）。人民日报评论微信公众号发文称“元宇宙概念的走红,背后有着相应的技术支撑和社会生活因素。”，新华社发文指出“元宇宙有可能激发数字经济更大的活力，甚至可能刺激新一轮的科技革命，带动从现实到虚拟多个产业进一步潜力挖掘！”，武汉、合肥、上海市徐汇区、深圳市福田区均将元宇宙写入2022年政府工作报告，南昌准备设立元宇宙试验区。浙江省数字经济发展领导小组办公室印发《关于浙江省未来产业先导区建设的指导意见》，提出构建包括元宇宙等领域为重点的未来产业发展体系。元宇宙应当是一个现实世界与虚拟世界相互映射的经济系统，以虚实融合的方式形成现实世界和虚拟世界的相互映射。随着元宇宙时代的到来，人与人之间的社交关系呈现数字化形态，生产资料也呈现出了数字资产的形态，传统的公司法已经不能适应元宇宙的要求，去中心化组织DAO的出现适应了元宇宙时代的要求，并赋予元宇宙经济文化繁荣之灵魂。

关键词：元宇宙 DAO

2021年是元宇宙元年，Roblox在招股书中提出了元宇宙的概念，Facebook直接更名为Meta（元宇宙），字节跳动90亿元天价收购国内VR行业头部厂商Pico，百度推出元宇宙社交平台“希壤”，网易伏羲发布沉浸式活动系统“瑶台”，微软花费687亿美元收购美国游戏巨头动视暴雪并宣布进军元宇宙，2022年2月，美国元宇宙技术公司TerraZero Technologies在Decentraland上完成全球首笔元宇宙住房抵押贷款。人民日报评论微信公众号发文称“元宇宙概念的走红,背后有着相应的技术支撑和社会生活因素。”，新华社发文指出“元宇宙有可能激发数字经济更大的活力，甚至可能刺激新一轮的科技革命，带动从现实到虚拟多个产业进一步潜力挖掘！”，武汉、合肥、上海市徐汇区、深圳市福田区均将元宇宙写入2022年政府工作报告，南昌准备设立元宇宙试验区。浙江省数字经济发展领导小组办公室印发《关于浙江省未来产业先导区建设的指导意见》，提出构建包括元宇宙等领域为重点的未来产业发展体系。元宇宙应当是一个现实世界与虚拟世界相互映射的经济系统，以虚实融合的方式形成现实世界和虚拟世界的相互映射，形成一种“你中有我，我中有你”的全新生活方式，提升人的体验、效率和更多无限可能。随着元宇宙时代的到来，人与人之间的社交关系呈现数字化形态，生产资料也呈现出了数字资产的形态，传统的公司法已经不能适应元宇宙的要求，去中心化组织DAO的出现适应了元宇宙时代的要求，并赋予元宇宙经济文化繁荣之灵魂。

一、什么是元宇宙

Roblox是全球UGC游戏创作平台及互动社区，其在招股书中列出了元宇宙的8个特征：身份认知、社交、沉浸感、随时随地、多样性、低延迟、经济、文明。元宇宙是以VR、AR、MR、XR、AI、区块链、GPU、数字孪生、云计算、边缘计算、脑机接口等技术为基础，通过游戏、社交、虚拟人、NFT、虚拟货币、工业仿真、数字城市等应用构成的下一代互联网生态。元宇宙应当是一个拥有海量用户创作内容、物理世界和社交关系的数字化呈现、原生于数字世界的虚拟资产价值显现、三维沉浸式体验、现实世界与虚拟世界相互映射的经济系统，在该经济系统中人们可以劳动、创作获得回报，可以投资、交易获得利润，形成与现实世界类似甚至一样的经济文化繁荣。元宇宙应当是建立在各式开源软件、标准和协议基础上开放的各式数字化宇宙，各式元宇宙之间可能相互兼容也可能相互碰撞亦有可能相互共存。

元宇宙是继PC互联网、移动互联网之后的第三代互联网，能够给用户带来从二维的平面视觉、听觉体验进展到包含空间性维度的三维沉浸式、交互式立体体验，包括视觉、听觉、触觉、味觉、嗅觉等多感官维度体验，是人类未来的数字化生存方式。该数字化存在并不是和现实世界分离，也不是和现实世界平行的虚拟世界，而是以虚实融合的方式形成现实世界和虚拟世界的相互映射，形成一种“你中有我，我中有你”的全新生活方式，提升人的体验、效率和更多无限可能。

二、什么是区块链

区块链是构建元宇宙的底层关键技术，能够标记元宇宙中的数字资产所有权，实现元宇宙中数据内容的可信及价值交换，其分布式网络构成了元宇宙经济系统运行的核心基础和技术支撑。区块链是一种由上万个节点组成的去中心化分布式数据存储账本，具有去中心化、共识机制、加密算法、不可篡改、可追溯性等特征。区块链的哈希算法和非对称算法为元宇宙提供底层数据的不可篡改、可追溯性和保密性，共识机制（包括工作量证明机制、权益证明机制等）让每个节点共享一致的记账规则保证了具有真实性和不可篡改性的唯一结果之分布式账本，智能合约保证了在预设条件满足时在全网所有的节点上自动触发并生成新的交易，采用块状数据结构并顺位性形成一套完整的账本实现去中心化，采用代币或通证激励机制保证有足够的节点参与账本的维护。

区块链一般会有开发者、矿工和用户，开发者包括区块链项目的初始开发团队和之后对区块链协议及代码进行升级的开发人员，矿工是指根据共识算法对数据进行验证并记账的维护者，用户是区块链具体应用的使用者。区块链又可分为公链、联盟链和私链，相比而言公链基于全民共识机制开展工作具有公信力且是真正去中心化，私链是中心化的且建立在某机构或企业内部，联盟链也是中心化的且建立在联盟机构或企业内部。区块链的诞生是依托于现代计算机技术和密码学。1976年，Bailey W. Diffie、Martin E. Hellman发表了论文《密码学的新方向》，奠定了密码学的发展方向，也对区块链的技术和比特币的诞生起到决定性作用。2009年，中本聪创建了比特币，其底层技术也就是区块链技术的萌芽。2013年，以太坊将区块链应用于一个具备智能合约功能的开源公共平台，用户可在平台上构建各种区块链应用。随着区块链的发展，人们开始利用智能合约、分布式网络构建去中心化的组织DAO。

三、DAO的发展历程

区块链的分布式网络构建了元宇宙的底层关键技术，去中心化组织DAO保障了元宇宙的社区自治，并赋予了元宇宙经济文化繁荣之灵魂。

2009年，完全开放且开源的比特币诞生，任何研发团队均可以开发比特币应用，任何用户都可以参与比特币社区生态建设。比特币的参与者之间并不存在公司组织，而是在通过代币形成共同利益下通过程序规则进行比特币社区生态建设，其背后就是最原始且最成功的比特币DAO。

2013年，BTS、STEEM和EOS创办者Daniel Larimer首次提出“去中心化自治组织(DAC)”概念。

2014年5月，以太坊创始人V神在此基础上提出了DAO（去中心化自治组织）这个词语，并进行了详细解释。

2015年8月，首个有明确决策机制的DASH DAO出现，其将区块奖励放入资金池，以资助那些促进Dash网络生态系统发展的提案。

2016年4月，首个有明确融资功能的The DAO出现，The DAO在以太坊众筹平台进行代币众筹。

2016年12月，一个可以让任意组织、企业家和投资人高效安全协作且没有技术漏洞和恶意参与方的生态系统Aragon Network推出，其模块化功能是早期的DAO搭建平台代表。

2017年12月，首个DeFi（去中心化金融）应用MakerDAO正式上线，用户可以通过智能合约来质押数字资产获得同等金额的稳定币Dai，是一个去中心化的质押贷款体系。

2018年，首个去中心化自治组织的操作系统DAO Stack发布，其为DAOs的创建和维护提供一个强有力的框架，协助建立和维持分散的自治组织，实现区块链上的去中心化监管与集体价值管理与决策。

2019年2月，一个简单的DAO框架MolochDAO推出，其通过其极简的机制让更多人便捷、直观地参与到DAO的治理机制中来。

截止2021年年底，有188个DAO组织管理的资产总价值已经超过115亿美元，万物皆可DAO的时代已经来临。

四、DAO的概念及特征

元宇宙是一个用户可以自由创作、社交、劳动、创作及开展投资、交易等经济活动的数字世界，一个庞大的数字世界必然需要有大量的程序规则，去中心化自治组织DAO解决了元宇宙治理规则的制定与执行，赋予了元宇宙经济文化繁荣之灵魂。DAO，去中心化自治组织，一种基于区块链、智能合约、通证经济等技术技术的元宇宙组织形态，通过程序设计将治理规则的制定权交给社区自治，治理规则由分布式程序自动执行，确保社区成员的利益保持一致，并能够共同实现组织目标。

去中心化自治组织DAO，将规则制定及变更的权力交给社区，交给代币或通证持有人，交给参与者或矿工，而任何人都可以成为代币或通证持有人和参与者或矿工。去中心化自治组织DAO，摆脱了自上而下的中心化组织形式，用户基于预先设定的规则及组织的投票体系决定是否加入，用户成为成员后可以发起提案、投票，每位成员的提案都有机会得到组织的投票并通过，实现了社区自治。简而言之，DAO就是没有领导者的一群人在区块链上建立自己的组织，通过社区自治建立自己的治理规则，并根据智能合约做出去中心化的决策。

去中心化自治组织DAO，是一种元宇宙下生产资料的变革召唤而新生的组织形态，相比现有组织形态而言，主要有以下几个特征：

1、DAO内成员一般都是代币或通证持有者，不同于一般公司员工；

2、DAO内成员之间不是自上而下的关系，而是一种平等关系；

3、DAO内成员之间形成了代币或通证的共同利益，并能够共同实现组织目标；

4、DAO是自由开放的，用户可以同时为多个DAO工作，并且成员可以短时间内加入、参与组织或退出DAO，解决了有限责任公司小股东退出难的问题；

5、没有正式的管理者，不同于现有组织具有常设管理机构；

6、治理规则的制定权交给社区自治，治理规则由分布式程序自动执行；

7、DAO内信息是完全透明公开的，DAO内成员均可以通过节点查询，极大地激励了DAO成员内部竞争；

8、DAO内资源流动相比公司而言更加高效频繁，加快了资源配置和创新；

9、DAO是去中心化地作出决策，而非传统组织的紧密组织形态；

10、DAO内成员按照其持有代币或通证数量享受分红，不同于公司制度里的利益分配方式。

五、DAO的发展现状

2020年是DeFi（去中心化金融）元年，DAO有益于DeFi以去中心化的方式融资，通过权力下放让DeFi用户决定一些重要事项，更好地去推动社区的发展，并做到公平公正、公开透明。2021年是NFT（非同质化代币或通证）元年，DAO有助于NFT资产的公共所有权和治理，还可以帮助社区众筹、投资、支持和营销，以及用未来的利润来激励。

2021年11月，ConstitutionDAO在不到72小时内从17437位用户那里筹集了11600枚ETH（价值近4700万美元），用于参与在苏富比拍卖行进行的美国宪法副本拍卖。

2021年12月，红杉资本将推特简介更改为“我们帮助有胆识的人缔造传奇DAO，从创意到代币空投。让我们一起冲吧！”。一个DAO投资400万美金秘密购买了武当家族唯一现存的专辑“少林往事”。随着DeFi元年和NFT元年的到来，DAO的应用场景开始拓展至各个领域，并呈现出与更多赛道的可组合性，一个万物皆可DAO的局面将被打开，2022年有可能是DAO的元年。

根据DAO功能的不同可分为：

1、社交DAO，将一群志同道合的人聚集在在线社区中，形成代币经济的共同利益，共同制定治理规则，并最终创建一个有价值的社区。如：Friends With Benefits Pro是一个私人俱乐部，加入要经过严格的身份审核并购买$FWB代币作为门票，通过$FWB链接社区价值，持有$FWB越多能做的事情就越多。

2、协议DAO，通过发行项目代币，构建一个协议将权力从核心团队转移到社区手中。如：开启流动性挖矿的Compound，将协议手续费收入用于回购销毁代币，并对提供流动性的用户提供代币奖励。

3、服务DAO，为全球人才匹配提供渠道，并通常使用ERC20代币作为项目贡献的奖励。如：YGG游戏公会组织玩家打游戏赚取游戏资产。

4、投资DAO，提供了一种新投资模式的可行性，还可将投资的决策和执行完全上链保障投资者的资金安全。如：BitDAO将BIT作为治理代币，只有在提案和投票成功后才会采取相应投资。

5、捐赠DAO，关注的是社区生态发展而非项目回报。如：Grants已向549个开源项目资助5580万美金以上。

6、媒体DAO，提供一个开放的媒体创作社区，让任何人都可以参与到媒体的创作中。如：Bankless DAO上的工作事项公开，通过互联网工具进行协作完成。

7、收藏DAO，目的在于降低NFT投资的门槛，收藏具有长期价值的NFT。如：ConstitutionDAO众筹参与苏富比在拍卖行展出1787年供制宪会议代表正式版宪法的副本。

六、DAO的相关法律问题探析

随着元宇宙时代的到来，人与人之间的社交关系呈现数字化形态，生产资料也呈现出了数字资产的形态。元宇宙作为一个用户可以自由创作、社交、劳动、创作及开展投资、交易等经济活动的数字世界，必然需要有大量的程序规则，传统的公司法已经不能适应元宇宙的要求，去中心化组织DAO的出现适应了元宇宙时代的要求，在瞬间完成全球各地资本和人才的规模化协作，解决了元宇宙治理规则的制定与执行，保障了元宇宙的社区自治，并赋予元宇宙经济文化繁荣之灵魂。

1、去中心化组织DAO的法律地位

2017年美国证券交易委员会（SEC）得出结论称，DAO令牌实际上是有价证券，因此“受联邦法律的约束”。2021年3月，怀俄明州成为美国第一个通过立法将DAO认定为新型有限责任公司的州。2022年，太平洋岛国马绍尔群岛共和国已正式修正《非营利实体法》，承认去中心化自治组织（DAO）为法律实体。去中心化组织DAO毋容置疑肯定是一个法律实体，但尚未得到任何正式的法律认可。现行法律规定与DAO相关的主要有个人合伙、合伙企业及有限责任公司等组织形态，其中普通合伙和合伙企业的合伙人以及有限合伙的普通合伙人承担的是无限责任，有限合伙的有限合伙人和有限责任公司的股东承担的是有限责任。

DAO与个人合伙、合伙企业及有限责任公司所表现出来的行为形态均有所不同，DAO的行为形态主要有：DAO是自由开放的，DAO内成员一般都是代币或通证持有者，成员可以随时加入或退出DAO，DAO内成员是一种没有领导者的平等关系，DAO内成员可以公开查询DAO内信息，DAO内成员可以参与DAO内社区自治，DAO内成员按照其持有代币或通证数量享受分红。同时，DAO的类型也比较复杂，有公益型DAO、投资型DAO、捐赠型DAO、社交型DAO、服务型DAO、媒体型DAO等，DAO的框架一般包括发起者、承包商、维护者和参与者等。

按照现有法律规定，首先去中心化组织DAO只有经过公司工商登记才可能认定为有限责任公司，但其成员之间是没有领导者和管理者的，也没有董监高等管理层，后续加入的成员是否应当股东登记还是签订股权代持都不符合DAO的实际运行情况；其次，DAO如果被认定为合伙组织，但其成员之间没有合伙协议也没有合伙事务执行人，而且合伙组织的无限连带责任将摧毁DAO的现行运行状态，给DAO毁灭性的打击，自此元宇宙不再有灵魂；再次，DAO币持有者可能并不同意公开任一维护人或主要参与者等，谁又能代表DAO承担权利和义务，是发起者、维护人、承包商还是参与者，有些发起人根本就是匿名，又该如何追究DAO的法律责任，比如：The DAO众筹金额超5000万美元，却无人知晓其发起人。

2018年5月，美国佛蒙特州法律参议院第269号法案授权为在商业活动中利用区块链技术的有限责任公司创建一种新的商业实体。这种商业授权方法，给予DAO一种新的商业实体法律地位，创造性的解决了现有法律框架中无法解决的问题。另外，参照济宁市罗盒网络科技有限公司诉被告福建风灵创景科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案，即“开源软件的项目人，虽然不是唯一的贡献者，但其作为主要贡献者之一，无需经过其他贡献者一致同意或授权，可作为原告提起侵权等相关诉讼并获得全部赔偿。”，笔者以为：有证据证明的DAO维护者、发起人可以代表DAO参加民事诉讼主张民事权益。

在济宁市罗盒网络科技有限公司诉被告福建风灵创景科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中，

事实部分：开源软件通常指授权人遵循某种开源许可证协议，其源代码向公众公开，并允许用户在许可证约定的条件内自由使用、修改和分发。开源软件的授权人将其享有的著作财产权和部分人格权授予用户，其目的是创设一种自由开发、使用或传播的环境。现今，开源许可证已经成为国际行业内共同认可和遵守的契约文本，履行相关义务也是诚实信用原则的体现。只有信守开源软件所附的许可证条款，才能保证将开源软件不断散播出去，让社会公众能够享有开源软件带来的便利与发展成果，不致于被私人占有导致公共利益受到损害。原告系Github网站上开源软件VirtualApp的项目人，被告福建风灵公司使用了附带GPL3.0协议的开源代码，却拒不履行GPL3.0协议规定的使用条件。

法院认为：针对原告提起本案诉讼是否需要Github网站上显示的VirtualApp贡献者授权的问题。根据Github网站的规则，自项目人将其独立撰写的软件源代码发布在项目中后，Github网站的注册用户或者游客皆可以获得该软件的源代码，而网站的注册用户有机会根据自己的意愿将修改内容上传“提交”，并向项目人发出“拉请求”，此时“提交”的有关源代码只存在于用户的“分支”中，而并不能直接对项目人发布源代码的“主分支”产生修改，若这样的“提交”被项目人认可则项目人可以进行“合并”操作，将“提交”的修改内容用于“主分支”中并形成新的项目源代码版本。借此“提交”被项目人执行“合并”操作的注册用户，成为该项目的贡献者。对此，本院认为：

其一，原告股东罗迪作为项目人已将VirtualApp初始版本的源代码共计31097行在Github网站上公开发布，此系原告主张权利的基础。

其二，Github网站的用户对涉案源代码作出修改、补充后，若要将相关内容并入项目人的“主分支”中，则需符合项目人的开发意图并由其做出取舍。本案项目人对“主分支”中VirtualApp源代码的形成起到了决定作用，贡献者的内容未对原告享有涉案软件著作权产生实质性影响。其三，贡献者选择在GPL3.0协议的VirtualApp项目中上传自己的源代码，贡献者亦将按照GPL3.0协议许可其贡献，即视为同意将贡献内容许可给项目人及其他用户使用。最后，开源项目的贡献者往往人数众多、互不相识又身居世界各地；且随着项目内容的不断修订完善，贡献者的数量亦处于持续增加、变动之中。若开源项目的起诉维权需经全体贡献者一致同意或授权，实则导致维权行为无从提起。综上，原告提起本案诉讼无需贡献者的同意或授权。

2、ICO（代币发行）的风险

去中心化组织DAO通常需要进行项目ICO（代币发行），DAO内成员需要购买项目代币加入或退出DAO，并按照其持有项目代币数量享受分红。没有项目代币，可能无法进行DAO内激励，无法鼓励DAO内成员积极参与DAO内社区自治，失去DAO及DAO内成员应有的活力，无法赋予元宇宙应有之灵魂。2013年人民银行等五部委印发了《关于防范比特币风险的通知》，《通知》明确了比特币的性质，认为比特币是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不具有法偿性与强制性等货币属性，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但是，比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。2021年人民银行等部委印发了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。根据上述通知，发行虚拟货币、代币发行融资等属于非法金融活动，主要涉嫌集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪；利用虚拟货币洗钱等行为则涉嫌洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

在杨某业非法吸收公众存款案中，

事实部分：2017年10月，周某红成立超一公司，被告人杨某业为周某红及超一公司开发虚拟代币交易系统，收取技术开发费人民币1850001元；后被告人杨某业将虚拟代币交易系统发包给深圳市零壹软件技术开发有限公司开发。交易系统交付后，周某红、ＬＩＮＹＡＯ（已被判刑）等人以超一公司及美国乌托邦集团名义，利用该交易系统发行虚拟代币“影视链”（ＦＩＣ）进行非法集资。周某红等人分别在2017年11月25日、2017年12月26日及2018年1月25日召开了三次新闻发布会对外公开宣传，承诺高回报吸引投资者将钱投入到超一公司购买虚拟代币“影视链”在交易平台上交易。之后，因“影视链”大幅下跌投资者无法交易和提现。

法院认为：被告人杨某业明知罪犯周某红等人没有获得相关融资资质，仍为其开发虚拟代币交易系统，并且帮助周某红利用该虚拟代币交易平台公开向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为构成了非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。

3、算法合规

去中心化组织DAO的治理不是由董事长、首席执行官进行，而是通过DAO内成员的群体分布式共识，该群体共识通过民主、高度参与的程序或算法来实现并存储在智能合约上自动执行。有些DAO的发起人、维护者将自身的利益诉求植入算法、投票机制追求利益最大化，该种行为利用“技术中立”原则，侵害他人合法权益。为打破技术成为商业资本的附庸，确保“技术中立”原则，算法治理已是大势所趋。中国政法大学民商经济法学院李扬教授认为：从技术上看，推荐算法的设计本身完全属于黑箱操作，对著作权人及其作品充满了各种精致的“算计”，且不排除推荐算法设计过程中，对著作权人的作品进行复制并以此构建内容库的可能性。根据权利义务对等原则，推荐算法的利用者对算法推荐的内容，理应负担更高的注意义务。

西南政法大学知识产权学院易健雄教授认为：网络服务提供者以算法技术主动向用户推送内容链接或发布内容信息的，应就其主动推送或发布的信息承担注意义务；知道某个侵权行为存在的，对已知作品的其他类似被侵害行为负有注意义务；对版权人事先提供的供版权过滤比对的权源性作品负有更高的注意义务。注意义务标准的提高，并非无端加重网络服务提供者的负担，而是‘能力越强，涉入越深、利益越大、责任越重’的必然要求。

《互联网信息服务算法推荐管理规定》规定，应用算法推荐技术是指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。因此，数字孪生中的调度决策类等算法技术应当适用《互联网信息服务算法推荐管理规定》。根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》，数字孪生系统应当应当遵守法律法规，尊重社会公德和伦理，遵守商业道德和职业道德，遵循公正公平、公开透明、科学合理和诚实信用的原则；应当坚持主流价值导向，优化算法推荐服务机制，积极传播正能量，促进算法应用向上向善；应当落实算法安全主体责任，建立健全算法机制机理审核、科技伦理审查、用户注册、信息发布审核、数据安全和个人信息保护、反电信网络诈骗、安全评估监测、安全事件应急处置等管理制度和技术措施，制定并公开算法推荐服务相关规则，配备与算法推荐服务规模相适应的专业人员和技术支撑；利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇；定期审核、评估、验证算法机制机理、模型、数据和应用结果等；建立健全用于识别违法和不良信息的特征库，发现违法和不良信息的，应当采取相应的处置措施；不得利用算法实施影响网络舆论、规避监督管理以及垄断和不正当竞争行为。

在全国首例算法推荐案北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）诉北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节公司”）侵害《延禧攻略》信息网络传播权一案中，

事实部分：爱奇艺公司系在线视频平台“爱奇艺”的经营者，经授权依法享有热播影视作品《延禧攻略》(以下简称延剧)在全球范围内独占的信息网络传播权，并为此支付了巨额的版权费用，有权针对侵权行为依法进行维权。字节公司未经授权，在延剧热播期间，通过其运营的“今日头条”iOS和安卓版手机应用程序(以下合称今日头条App),利用信息流推荐技术，将用户上传的截取自延剧的短视频(以下简称涉案短视频)向公众传播并推荐，导致播放量极高，其中单条最高播放量超过110万次。

法院认为：字节公司所采用信息流推荐技术，仅仅起到了向用户精准、高效推荐的作用，其本质上是该公司向用户提供网络服务的辅助工具，具有实质性非侵权用途，因此，其本身并不是法院在本案判断是否构成帮助侵权的对象。本案的评判对象，是作为这一技术应用者或工具使用者的字节公司，在采用信息流推荐技术为用户提供服务的过程中，是否对涉案侵权后果的产生具有过错，应否承担相应的法律责任。应当看到，对基于协同过滤算法的涉案信息流推荐技术的应用，仅仅是实现短视频在今日头条App中从上传到最终推送至用户进行浏览的这一过程中的部分环节。在“初审一冷启动一正常推荐一复审”的全部流程中，算法推荐尽管是实现服务不可或缺的重要部分，但绝不是全部。

因此，即使通过算法推荐识别短视频具体内容不具有技术可行性，但对于允许哪些短视频进入被算法推荐的范围，如何设置和优化算法推荐的具体应用方式，以及如何将已经进入推荐范围的侵权短视频纳入复审环节以避免其被大范围、长时间地传播等方面，字节公司仍可以通过在其服务和运营的相应环节中施以必要的注意、采取必要的措施加以完善。至于具体应当采取哪些措施，法院不宜、也无法直接作出要求，应交由字节公司根据其服务和用户等实际情况制定相应策略，自主进行决定，并在个案中验证其实际效果，即是否能够实现及时、有效制止和预防明显的侵权行为和后果。

正如字节公司自已在《3分钟了解今日头条算法原理(科普版)》视频中所言：算法分发并非把所有决策都交给机器，我们会不断纠偏、设计、监督并管理算法模型，希望能让更多的人理解算法，并共同参与到算法模型的制定中来，让算法为社会创造更大的价值。字节公司不仅仅是信息存储空间服务，而是同时提供了信息流推荐服务，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。最终，字节跳动公司的涉案行为构成帮助侵权，并判定赔偿原告经济损失150万元及诉讼合理开支50万元，共计200万。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

黄斌律师，华中科技大学法律硕士，北京德和衡律师事务所数字经济与人工智能业务中心副总监，深圳律协数字经济专委会副主任，北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人，公司业务部副主任，专利代理人。

擅长领域：数字经济、元宇宙、NFT、虚拟人、区块链、虚拟货币、公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”。

现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。

代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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