律师视点 | 杜和浩：建设工程质量保证金纠纷的裁判规则（第13期）
北京德和衡律师事务所高级合伙人
德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2544篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本期分享的是建设工程质量保证金纠纷的部分裁判规则。
十、质量保证金纠纷
问题
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发包人以保修期未满为由要求扣留建设工程质量保证金的应否予以支持？
不予以支持。质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念，质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指建设工程质量保证金的预留期限，最长为2年，缺陷责任期满，发包人应当将建设工程质量保证金返还给承包人。比如中国化学工程第四建设有限公司、山西潞安树脂有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终710号。该案件中，最高人民法院认为，潞安树脂公司与中化四建公司虽在《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限。保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，潞安树脂公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，因为质量保证金的缺陷责任期自2014年3月10日起算，所以至2016年3月9日止，潞安树脂公司应当向中化四建公司返还质量保证金。质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时潞安树脂公司向中化四建公司主张保修的权利。
问题
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缺陷责任期起算时间无法确定，发包人是否应返还建设工程质量保证金？
不应返还。缺陷责任期从工程竣工验收合格之日起计算。比如泸州市第七建筑工程公司、贵州金鸿宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终375号。该案件中，最高人民法院认为，根据《建设工程施工合同》约定，在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款，余2%作为质量保修金，保修期满两年，金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五年的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金。2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为83008020元，泸州七建诉请的工程款金额中包含了质量保修金的退还，但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明，保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除，故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为83008020×98%=81347859.6元。
问题
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建设工程施工合同无效，发包人是否可以参照约定扣留质量保证金？
有争议。第一种观点认为，发包人可以参照约定扣留质量保证金。比如青海临峰房地产开发有限公司、浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民再166号。该案件中，最高人民法院认为，案涉《补充协议》属无效合同。案涉《补充协议》约定“工程款支付方式：……工程全部完成具备竣工条件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清”。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。故原判决关于在欠付工程款中扣除保证金的认定正确，中业公司主张不应当予以扣减的再审理由不能成立。
第二种观点认为，发包人不能参照约定扣留质量保证金。比如宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司、宁夏广盛建筑机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民申5458号。该案件中，最高人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《分包合同》无效，合同中有关支付方式的条款亦为无效，沈家河公司认为应当按照合同约定支付30%工程款及应扣留5%质保金的再审理由不能成立。
问题
60
建设工程施工合同解除后，建设工程质量保证金条款能否适用？
有争议。第一种观点认为，该质量保证金条款不能适用。比如甘肃宁远房地产开发有限公司、苏州市湘城建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民终371号。该案件中，最高人民法院认为，宁远公司上诉认为一审判决认定案涉合同均属有效，但质保金、税金、违约金未按合同约定进行扣减错误。经审查，虽案涉合同约定双方工程决算数据共同认定且满一个月后，宁远公司付清至决算款的95%，最终扣留5%的质保金，但案涉工程湘城公司施工至中途撤场，双方对湘城公司已完工程进行了施工进度确认，宁远公司亦接收了该部分工程，宁远公司要求扣留质保金缺乏事实依据。
第二种观点认为，该质量保证金条款可以适用。比如海天建设集团有限公司、西安华峰置业有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）最高法民终340号。该案件中，最高人民法院认为，质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。与承包人的法定质量保修义务不同,质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。建设工程质量保证金对应的是“缺陷责任期”,而非保修期。缺陷责任期是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务,且发包人预留质量保证金(已缴纳履约保证金的除外)的期限,自工程实际竣工日期起计算。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。保修义务是承包人的法定义务。本案中，根据已查明事实，案涉工程系未完工工程。双方当事人现已解除合同，但已完工部分仍应按照《复工协议》约定的质保金条款，对于合同约定的缺陷责任期已经到期的部分，应返还质保金并承担法定保修义务；对于缺陷责任期未至届满的，应预留至期满再行返还。
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作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩，北京德和衡律师事务所建设工程与房地产业务中心总监、高级合伙人，担任北京市律协破产法委员会委员北京安徽企业商会理事。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括由最高人民法院审理的经典案例。其拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务的行业背景经验。其过硬的专业能力和丰富的办案经验，在业内受到广泛好评，并得到客户高度认可。
擅长领域：建设工程、房地产、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁
著作：《发包人明知挂靠情形下的优先受偿权问题研究》《承包人应对建材价格上涨措施研究》《发包人破产情形下承包人工程价款权利实现研究》《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》《承包人向陷入债务危机的发包人主张工程价款并减少损失的八大对策》；近期，合著《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则（暂定名）》拟由法律出版社出版。
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质控人简介
张 蕾
高级合伙人
建设工程与房地产业务中心副总监
zhanglei@deheheng.com