[专论]互联网全球治理的中国方案

“尊重网络主权”，一般认为，这是国家主权理论在网络空间的自然延伸；但事实上，基于地理边界的国家主权是否应该且能够对全球互联网进行规制并未形成定论。反对者认为，互联网去中心化的扁平结构消解了国家权力，国家的干涉只会阻碍其发展。沿袭这一思路，当前的互联网全球治理采取了不同于以政府规制力量为主的传统规制模式，而遵循的是利益相关者原则。政府、国际组织、企业、技术团体、民间机构、个人都被纳入其中，并通过对话以实现共识。
　　但正如哈佛大学法学院教授莱辛格所说，“代码即法律”，互联网的表面中立性并不能使其真正成为理想的“乌托邦”。究其原因，利益相关主义虽然承诺平等纳入各个主体，但先发国家与后发国家、强势组织与人民个体并不能在此框架下发出同等分量的“声音”。正因为此，利益相关原则屡屡带来令人失望的结果，互联网全球治理的发展历程便是对此的一种注脚。
　　互联网全球治理的困境
　　互联网全球治理的基本框架源于联合国“信息社会世界峰会（WSIS）”，其宗旨是利用知识和技术潜能以促进联合国千年目标的实现。2005年的突尼斯会议开始关注互联网治理问题，并设立了“互联网治理论坛（IGF）”以作为全球互联网治理的基本对话平台。IGF每年举行一次，由“利益相关者咨询委员会”决定大会议题后，任何机构或个体都可以向大会提交提案并参与讨论。IGF并不对各方提出具有约束力的文件，而只是为决策者在关键议题上提供参考。
　　IGF在执行层面的缺失逐渐成为其软肋。2014年在巴西举办的首次“未来互联网治理全球利益相关者大会（NETMundial，或称巴西会议）”被视为IGF的补充和加强，其旨在寻找互联网治理的解决方案。但事实上，巴西会议直接源于斯诺登事件所揭露的网络监控问题。2013年，时任巴西总统罗塞夫在联合国大会上猛烈抨击美国国家安全局针对巴西政府及其本人的监控行为，并倡议建立“多边体系以重塑互联网治理规则”。罗塞夫的倡议得到了ICANN总裁（ICANN是互联网名称与数字地址分配机构，负责全球范围内的IP地址空间分配和域名管理等职能）切赫德的响应，并由其共同促成了巴西会议的召开。也正是在这样的背景下，人们对此次会议抱以极高的期待，超过1500名参会者希望其能为迷途中的互联网治理指明方向，但最终的会议成果却再次令人失望。
　　为进一步落实巴西会议成果，世界经济论坛（WEF）和ICANN于2014年11月共同发起了“巴西会议倡议”。但该倡议的志向却远不止于此，它最终想打造的是互联网治理领域的“联合国安理会”，WEF和ICANN各占一席任常任理事。不同于巴西会议的开放、透明和广泛代表，“巴西会议倡议”却是一个封闭的对话进程，其所设计的20名“安理会”成员也只是通过由上至下的指定或委派而产生。正因为此，该倡议受到了包括互联网社会、电子前沿基金等社会组织的广泛批评与抵制，其所试图落实巴西会议成果的希望也迟迟未能有所推进。由此，互联网的全球治理进程再次陷入停滞的局面。但更严重的是，能够推动互联网全球治理进程的国际组织也正在丧失其应有的功能和推动力，比如备受关注的ICANN。
　　ICANN争议的核心：自治与问责
　　ICANN原本是互联网名称与数字地址分配机构，不过我们已经看到，ICANN事实上已经超越其初始职能，而延伸至互联网治理的广泛领域。一直以来，围绕ICANN的争议主要聚焦于其与美国政府的关系上。尽管作为一个国际组织，但由于历史因素的影响，ICANN仍然受到美国政府的管辖，美国商务部国家电信和信息管理局（NTIA）是ICANN的监管机构。一般认为，美国对于ICANN的控制力使其有能力摧毁他国互联网，所以ICANN必须与美国脱钩；而美国也的确于2014年3月宣布，2015年9月30日合同到期后ICANN将不再受到美国政府的监管，转而由全球利益相关者组织负责，但附件条件是后者不能由任何政府或政府间组织所领导。换句话说，ICANN自治了。但这就足以换回一个安全、稳定的互联网吗？答案很可能是否定的。转向私人组织的自治模式并不能给出更多保证，因为核心的一个问题仍然存在：ICANN向谁负责，而谁又能监管ICANN使其认真履行职责？
　　2014年4月，ICANN的前董事会成员卡尔·奥尔巴赫向美国国会写了一份公开信，矛头直指ICANN的责任问题。在卡尔看来，“ICANN问题的核心根本就不是‘自由互联网’与‘受某国控制的互联网’之间的冲突，而是如何加强监管以保证ICANN认真履行职责的问题。ICANN并未促进全球互联网的稳定性，相反它却利用其域名分配的垄断权力攫取利益，就像‘卖土地’一样简单。2013年ICANN就获得了大约4亿美元的收入。事实上，美国政府的退出并不是因为ICANN在寻求中立地位，而是因其在寻求一个免受任何组织、任何国际条约约束的独立地位。ICANN并非美国政府的工具，而是一类新的治理实体。互联网的出现并非意味着权力的消失，反而是意味着以ICANN为代表的新的‘主权’形态的崛起，但这却同时未能伴以相应的监督和制约”。
　　需要指出的是，ICANN作为私人部门，其理应对董事会负责。但当2000年卡尔作为董事会成员向ICANN索要财务报表时却遭到了拒绝。卡尔随后起诉ICANN，并最终胜诉。有意思的是，卡尔是唯一一个由普通互联网用户选举进入ICANN董事会的成员。但自他之后，ICANN关闭了这一选举渠道。
　　在实践中，互联网全球治理的利益相关者模式总是不如想象中美好，每一个互联网成员的利益并不能在博弈角力的过程中实现共识，其结果往往是偏向更具优势的商业主体。也正是在这个角度上，“网络主权”的提出便具有了更加丰富的意义。
　　网络主权：中国方案的路径选择
　　相对于利益相关的治理原则，中国更多主张多边主义。在2015年8月，中国向信息社会世界峰会（WSIS）提出的声明文件中即指出，“我们应该建立一个多边的、民主的、透明的国际互联网治理体系”；同时，还进一步指出，“利益相关的治理模式……应该受到尊重，但却不能将商业组织或非政府组织的角色置于中心地位，并同时边缘化政府作用。政府在互联网治理中的作用和责任应该得到承认”。第二届世界互联网大会上，习近平主席的讲话即以一种更清晰、更直接的方式，表达了中国在互联网全球治理问题上的这一态度。
　　另外，同样需要指出的是，“网络主权”不应与其他部分割裂开而作孤立解释，网络主权应与“互联互通、共享共治”联系在一起，才能对互联网的全球治理提供新的路径选择。
　　一方面，“网络主权”并非片面突出政府的作用，习近平主席的讲话同样强调发挥各利益相关者的主体作用。但互联网全球治理需要的不是“角力的战场”，而是切实的监督与负责任的治理。从具体机制上讲，政府的作用不一定就是规制和管控，它可以是促进基础设施建设、可以是问责和监督，更可以是约束与平衡。这既是对互联网精神的认可，也是全球治理的必然要求。
　　另一方面，“网络主权”并非要割裂全球互联网而导致“网络巴尔干状态”的出现。近期以来，欧盟中止数据贸易的“安全港协议”、英国出台新网络监管法案禁止科技公司提供无法破解的加密保护、美国司法部与微软就后者存放于国外数据的审查权限争议，都从不同侧面对全球互联网的互联互通提出了新的挑战。在这样的情况下，承认网络主权的多边主义治理机制可能提供了更为实际、更为平等的对话平台。“互联互通”才能“共享共治”。统一的全球互联网才是“命运共同体”的未来所在。

（作者单位：清华大学公共管理学院）

来源：《学习时报》，2016年10月14日 第A2版：国际参考。

选择中前进：技术发展、商业创新与法律规制

技术发展、商业创新、法律规制三者之间的关系错综复杂，但我们在冲突中依然必须做出选择。

越来越快的技术迭代步伐和商业创新速度，拖着反应迟缓的法律规制环境，在当前社会引起了一个又一个激烈的矛盾冲突。Uber类平台是不是该合法化？Apple的加密技术是不是该受到限制？搜索引擎的商业推广是不是需要禁止？诸如此类的问题不仅逐渐成为政府治理的头号难题，也成为普通公众日趋关注的热点话题。本文将试图对技术发展、商业创新、法律规制三者之间的关系进行探讨，分析我们所处的困境及可能的解决之道。

“互联网乌托邦”之争

1996年，约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow，全球著名黑客，电子边界基金会创立者之一，目前担任其副主席）发表了标志性的《网络空间独立宣言》（A Declaration of the Independence of Cyberspace）。“互联网生来即是自由的，任何试图将物理世界的法律施加于互联网之上的做法都是不被欢迎且将注定失败，互联网社区将自发形成有效的治理体系”——巴洛热情洋溢地描述了一个互联网乌托邦的存在。[1]同年，戴维·R·约翰逊（David R. Johnson，律师，电子边界基金会前任主席）和知识产权及互联网法律学者戴维·波斯特（David Post）联合发表的文章又进一步指出，分散性的网络结构决定了基于地理位置的国家主权无法对互联网进行有效规制，互联网“例外主义”才是唯一的选择。[2]

以他们为代表的“网络自由主义者”（Cyber-libertarian）们的美好理想并非空中楼阁。上个世纪九十年代早期，WWW协议的发明和普及推动互联网走出学术和国防领域而迅速迈向普通人群，由此拉开了乌托邦理想的大幕；而早在五六十年代的信息技术革命浪潮中，包括罗伯特·诺伊斯、比尔·盖茨、斯蒂夫·乔布斯在内的伟大企业家也同样宣称，技术革命将带来新的机会与希望。[3]无论是“网络自由主义者”还是技术精英，他们都试图在技术革命的前夜率先庆祝一个崭新未来的诞生。技术发展，由此被赋予了改变者和创造者的角色，代表着美好的未来。

但历史从来都不遵循简单的线性发展。尽管巴洛、约翰逊&波斯特等人的文章一经发表即招来诸多批评，[4]但直到1999年劳伦斯·莱辛格（Lawrence Lessig）《代码及网络空间的其他法律》（Code and Other Laws of Cyberspace）一书出版，建立在对技术革命美好期望基础上的“互联网乌托邦”王国才最终面临坍塌的危险。[5]在此之前，争论大多围绕在规范层面展开，聚焦于主权国家规制互联网的能力及合法性；而莱辛格提出的命题则是，网络行为的规制途径除了法律还有代码。不同于前者主要通过惩罚、威慑、事后矫正等重在影响行为结果的规制手段，代码提供了既能影响行为结果，同时又能影响行为选择和过程的“完美控制”（Perfect Control）。[6]遗憾的是，代码的这种控制能力却掌握在大型商业公司的手中，而后者无法拒绝“完美控制”的诱惑，他们很少甚至没有动机去保护网络自由主义者们所倡导的价值和权利。也正因为此，莱辛格认为应该纳入法律规制的力量以抵消私人力量的侵蚀，通过政治、集体的民主决策过程最终实现互联网的有效治理。[7]

莱辛格的论述越来越成为现实的写照：我们的确不得不面对私人平台对于网络空间的垄断性控制，所有数据都被收集且被用于相应的商业模式，不管是广告还是服务；所有信息也都受到或多或少的引导和偏向，网络与大众媒体的界限正在逐渐模糊。但这真的就是网络自由主义者所追求的互联网乌托邦么？很大程度上可能不是。商业模式模糊了技术发展作为未来创造者角色的意义，而法律规制则似乎正以一种受到质疑但却又不可或缺的力量进入博弈空间。莱辛格由此向早期网络自由主义者们提出了一个难题：为了保护其所追求的基本价值，却不得不借助他们一直反对的政治力量介入，以抵消垄断性私人力量的侵蚀。此时，争论焦点便不再是“互联网还是不是法外空间”，而是“技术发展、商业创新、法律规制——我们应该依靠谁来维护社会公共利益大同和保护个体数据权利？”

这一问题看似直截了当，但却并不容易找到答案；而且伴随着信息技术越来越深刻地影响到社会方方面面，其紧迫性日趋严重。正如前段时间苹果公司与美国FBI关于加密技术的争执所体现的那样：接受FBI的要求可能会带来技术漏洞，影响公民隐私权利的保护，而支持苹果的做法又可能影响正常的司法调查，这同样会对公共利益带来伤害。难以平衡的利益关系让法院左右为难，最终FBI的撤诉再次将问题的答案推向了未来。

作为政策选择的技术发展和商业创新

另一方面，难以回答的问题既可能因其的确太难，也可能是因为问题本身的界定存在缺陷。就前述理解来看，技术发展、商业创新、法律规制被视为三个独立范畴，虽然相互影响却自成一体：技术发展代表着美好的未来，不断突破物质世界的可能性边界；商业创新迅速做出反应，并充分挖掘技术应用的潜力；法律规制在其独有的制度逻辑中缓慢运行，并最终落下裁决的法槌。但现实可能远要复杂：技术并非中立，商业模式也并不一定专注于技术潜力的开发，而法律规制的迟滞可能也并不是因为制度的僵化。

事实上，正如福柯所言，“技术不仅仅是工具，或者不仅仅是达到目的的手段；相反，技术是政治行动者，手段与目的密不可分”。[8]与海德格尔一样，福柯刻意区分了作为“实物”的技术和作为“技艺”的技术。[9]相比于前者，他更关心后者，因为正是后者才改变了人们的观念、行为及社会关系。就像福柯著名的“圆形监狱”比喻一样，作为一种结构设计，其功能并不在于提供了监视人的技术手段，更在于其改变了每个被监视者的心理认知以使其驯服。从这个角度讲，技术便不是中立的，也并不完全是人类改造自然的中介；相反，技术具有主体性，它在为某些行为的发生提供可能性的同时也塑造着人和行为本身。举例而言，社交网络在为人们提供更便利的交流工具的同时，也改变了人们的隐私观念和行为模式。也正因为此，技术创新才不能被简单理解为“代表着美好未来”；其与人、资本、制度一样，都在同等程度上改变着既有的社会关系及利益格局。这里需要补充的是，技术并不能简单理解为其创造者（即人）意志的表达。正如人工智能一样，程序员给出的只是学习规则，但真正做出决策的则是基于大规模数据训练后的算法本身，而这一结果与程序员的意志并无直接关联。也正是在这个意义上，我们才称为“技术的主体性”。

从这个角度来理解技术发展、商业创新和法律规制，三者便有了共同的特征，即都是改变并调整社会关系、权威关系和利益格局的主体。事实上，按照福柯的理解，制度本身也有技术属性的一面。虽然从表面上看，医院、监狱与WWW协议、P2P网络、加密技术有着巨大差别，但就对人类认知和行为的改造而言，它们是相通的。P2P网络不仅仅只是提供了信息传播的途径，它同时也改变了人们对于版权的认识，进而冲击和影响了版权产业和新兴互联网产业的利益格局。当然，要彻底改变既有利益格局，光靠P2P网络仍然是不够的。正如法国哲学家吉尔·德勒兹（Gilles Louis Réné Deleuze）所言，技术仅仅只是更大的社会网络的一部分。[10]换句话说，技术发展、商业创新、法律规制作为一个整体，共同推动着社会关系的不断调整与改变。

然而，有调整便有冲突，社会关系和利益格局的改变必然会引起新旧关系的矛盾对决。因此，无论是技术发展、商业创新还是法律规制，其实际上都是在做出“选择”：允许或者更加有利于某些行为的发生，同时禁止或者限制另外一些行为的出现。也正因为此，前面所提到的关于“技术发展、商业创新、法律规制”的理解可能便存在局限。三者并非代表着不同力量的博弈，也没有谁代表着更先进的发展方向或占据更有优势的道德制高点，它们都只是通过不同形式做出政策选择的不同主体。因而，上述问题更确切的一个表达方式可能是：我们究竟应该如何做出政策选择？

事实上，互联网的发展史便是一个政策选择史，其中最重要的政策选择之一便是互联网中间平台责任的豁免原则。上个世纪九十年代，蓬勃兴起的网络平台以及P2P技术的日益成熟使得网络上充斥了诽谤、色情和侵权内容，而权益受害者并不能有效地追踪并起诉违法者，只能希望通过法律约束网络平台解决此问题，但法律并没有站在他们这一边。1996年美国《通信规范法》（Communication Decency Act, CDA）的第230条和1998年《数字千禧年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）的第512条使得互联网中间平台无需对网络用户上传的违法内容负责（或者只要采取“告知-移除”措施便无责任）。尽管动因不同，但技术发展、商业模式和法律规制在此做出了相同的选择，都朝向了一个更加自由、不受约束的网络环境。虽然这被视为美国互联网产业兴起的重要因素之一，但其另一不可忽视的后果便是权益受损者难以得到救济的尴尬局面，这不仅包括有钱有势的传统版权产业，也包括饱受诽谤、网络欺凌之苦的普通公民。

但是，由于价值目标的多元性，法律规制的选择并不总是和技术发展、商业创新一致。首先，技术发展往往是不考虑后果的，也是无法预料到后果的（例如比特币诞生的目的只是为了实现“密码朋克”（cypherpunk）们的“无政府-工团主义”追求，并没有想到区块链技术会被应用到其他领域并产生当前影响）。再者，商业创新更多以营利为目的，很多时候其正是在法律规制与技术创新的空白领域找寻机会（例如Uber类公司）。但法律规制则不同，其所做出的任何一个选择既受到不同利益方的影响，也受到未来不确定性的制约。因而，与其说是天然的制度僵化（或科层僵化）拖慢了法律规制的调整，不如说是复杂的决策过程决定了制度变迁的渐进性。

我们需要做出选择

正如当前全球范围内围绕Uber类平台公司的规制难题所显示的那样，做出选择是不容易的。移动互联网以及云计算的成熟使得平台能够更好地匹配服务的供给与需求，这被视为平台经济重要的技术基础；商业模式的创新使得数字平台能够避开传统产业的资产负担，仅仅以数据中介的位置便控制了大规模交易的完成。但正如前面所说，如果法律规制也试图拥抱新经济，便不得不考虑这一政策选择究竟会带来何种后果？在享受收益的同时，当前社会是否能够承受由此带来的成本牺牲？具体而言，平台经济将产生大量的“零工经济”，对于诸多没有固定合同的劳动者来说，社会是否已经为他们准备好保险制度，而国家的税收体系是否也准备好应对越来越多的不稳定劳动者？平台经济同时也将冲击传统产业，由此造成的工作岗位的丧失是否能够同时被所获得的收益所抵消？平台经济的价值分配掌握在私人公司手中，劳动力市场的灵活性是否会造成社会的进一步分化？

不过法律规制仍然需要对此做出选择，这种选择既可能是直截了当的禁止或允许，也可能是配套制度的完善和渐进式发展，但无论如何其都需要做出选择——什么都不做实际上也是做出了默许的选择。这就像福柯说言：“（我）并不是说任何技术发展都是坏的，但它们都是危险的…如果它们是危险的，那我们便不得不做点什么”。[11]而也正是在这样的冲突与选择中，我们的社会才不断向前。

参考文献：

[1] https://www.eff.org/cyberspace-independence

[2] Johnson, D. R., & Post, D. (1996). Law and borders: The rise of law in cyberspace. Stanford Law Review, 1367-1402.

[3] http://issues.org/32-3/the-rise-of-the-platform-economy/

[4] Goldsmith, J. L. (1998). Against cyberanarchy. The University of Chicago Law Review, 65(4), 1199-1250.

[5] Lessig, L. (1999). Code and other laws of cyberspace (Vol. 3). New York: Basic books.

[6] Lessig, L. (1999). Code and other laws of cyberspace (Vol. 3). New York: Basic books. P90-95

[7] Lessig, L. (1999). Code and other laws of cyberspace (Vol. 3). New York: Basic books. P222-230

[8] Foucoult, M. (1975). Discipline and punish. A. Sheridan, Tr., Paris, FR, Gallimard.

[9] Willcocks, L. P. (2006). Michel Foucault in the Social Study of ICTs Critique and Reappraisal. Social science computer review, 24(3), 274-295.

[10]Deleuze, G. (1997). Negotiations 1972-1990. Columbia University Press. P.175

[11] Foucault, M. (1982). The subject and power. Critical inquiry, 8(4), 777-795.

作者简介：贾开，清华大学公共管理学院博士生、富布莱特学者、加州大学戴维斯分校访问学者。研究内容主要涉及互联网和数据治理的相关议题，包括互联网平台经济及其规制研究、个体生产的组织模式及价值分配研究、比特币开源社区的治理模式研究，以及数据主权、数据贸易和数据隐私规制方面的研究。曾在《金融时报中文网》、《21世纪经济报道》上发表多篇评论文章。

来源：上海交大巴黎高科评论，2016/06/17。

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