地产金融热点实务问答（十一）——债转股的条件；政府调整控规时开发商的应对策略；目标公司被吊销营业执照时如何转让股权……
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目 录
1.债权转股权的条件？是否需要进行评估
2.房地产开发企业对控制性详细规划变更的应对方式
3.目标公司被吊销营业执照后股权转让问题
4.租赁合同变更房屋用途的法律风险
5.深圳市城市更新十三五规划查询路径
6.建筑工程施工企业为内部承包人所聘请人员代缴社保的法律风险
7.物业公司或开发商因泄露业主信息而被起诉或追责问题
8.没备案网签的房产银行放款及开发商风险规避问题
9.承租人与出租人关于搬离租赁场地的时间主张不一致时搬离时间的确定问题
10.以承租人拖欠租金为由对抗承租人优先购买权问题
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1.债权转股权的条件？是否需要进行评估？
答：虽无法律的强制性规定，但从规范化等角度考虑，仍建议进行评估。
关于债权转股权的评估问题，在2014年3月1日前，由国家工商行政管理总局颁布的《公司债权转股权登记管理办法》第七条明确规定，用以转为股权的债权应当经依法设立的资产评估机构评估。
但是，该规定在2014年3月1日同样由国家工商总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》颁布后，对公司债权转股权的规定修订为：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：（一）债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”，删除了原《公司债权转股权登记管理》办法第七条中关于必须进行评估的规定。据此，一般而言，按照民商法领域奉行“法无明文规定即自由”的原则，则在法律不要求进行评估的情形下，公司债权转股权可不做评估要求。
但是，考虑到各级工商行政主管在办理相关业务时可能提出法律规定以外的其他要求，且虽然债权转股权本质上与直接支付货币现金的方式仍存在一定的差异，故此，从明确债权金额、规范出资程序、保障各方主体的利益、降低各方主体因此发生纠纷的可能等因素考虑，仍建议公司如采取债权转股权方式增加注册资本的，继续委托资产评估机构进行评估为宜。
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2.A公司通过出让方式取得目标土地使用权后，现政府修改该地区“控制性详细规划”，并增加了目标地块绿地面积，导致A公司总建筑面积减少。政府修订“控制性详细规划”的行为是否属于具体行政行为？此种情况如何处理？
答：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条等规定，以及“裁判文书网”中公布的相关案例来看，相关政府、部门修改规划的行为，属于公共政策范畴，并不属于可诉的行政行为，因此如直接以政府、部门修改控制性详细规划的行为提起行政诉讼，则存在人民法院不予受理的风险。
但是，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条、《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第二十条及相关法律法规的规定，相关政府、部门修订控制性详细规划的，应当：1）对修改的必要性进行专题论证；2）征求规划地段内利害关系人的意见。以上均属于相关政府、部门应当履行的法定职责。
对此，如相关政府、部门未履行上述法定职责而导致规划地段内利害关系人的利益受到损害的，可针对相关政府、部门不作为的行为提起行政诉讼。
同时，要结合土地出让合同等相关文件的约定，如该类文件中对处理相关问题进行了约定的，则按照约定进行处理。
在整个处理过程中，建议尽量与政府进行充分的协商，以实现最优的解决方案。
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3.公司被吊销营业执照后,能否转让股权？虽然当事人之间的合同有效，但工商局不办理股权转让登记手续，如何处理？
答：公司被吊销营业执照后，不得从事与清算无关的经营活动。股权转让是否属于与清算无关的经营活动，目前并无定论。但笔者认为，公司被吊销营业执照后，经营资格丧失，但法人主体资格仍然存在，只有在公司注销后，法人主体资格才告消灭。在法人主体资格存续期间，即公司被吊销营业执照后，注销登记前，公司仍可进行必要的经营活动，在此期间，进行股权变更并不违反法律的强制性规定。因而，公司被吊销营业执照后,股权转让应并不存在障碍。
最高院的相关判决亦支持该观点：“兴安盟时光公司的营业执照虽被吊销，但现行法律并未规定被吊销营业执照的公司不能进行股权变更，因此，公司被吊销营业执照的事实不构成兴安盟时光公司股权变动的法律障碍”。（参见：最高人民法院：北京时光房地产开发有限公司、新华信托股份有限公司与北京时光房地产开发有限公司、新华信托股份有限公司等合同纠纷申请再审民事裁定书[（2015）民申字第3135号]）
因而，从法律规范层面来看，公司被吊销营业执照后,股权转让应并无障碍，当事人之间关于股权转让的合同应是有效的。
同时，经查询工商部门的相关规定，被吊销营业执照的公司股权变更并非当然不能办理。从实际操作层面来看，在江苏省办理被吊销营业执照的公司股权变更登记手续亦无障碍，具体可参见江苏省《省工商局关于印发被吊销营业执照的公司股权变更登记规范的通知》【苏工商注〔2012〕458号】。不过，目前尚未查询到其他地区工商部门的相关规定，具体可咨询当地工商部门。
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4.土地性质为旅馆业用地，房屋用途为酒店，现作为写字楼出租，有什么法律风险？
答：（一）就合同效力而言，根据目前通行的裁判规则，在出租人不违反《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规中有关土地用途的强制性、禁止性规定的情况下，单纯变更了房屋用途并不会导致租赁合同的无效。这是因为：地法院在审理相关案件时，均认为《土地管理法》、《条例》的相关规定所规制的对象系国有土地使用权人，规制的标的是土地用途和土地使用权，而土地用途并不必然等同于房屋用途。同时，我国现行法律中对于房屋用途、建筑功能等事项尚未明确的法律规定，各地就上述事项出具的规范性文件亦并未被法院认可为属于能到导致合同无效的效力性强制性规定。
（二）但若从行政审批的角度出发，本问题所涉土地用途已明确为“旅馆业用地”，房屋的原用途为“酒店”。因“酒店”与“写字楼”在建筑设计、消防验收标准上存在差异。故在改变用途出租之前，建议先与消防等部门充分沟通，防止因审批上的问题而导致“经营资质不全”的风险。
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5.在深圳如何查找某块更新单元是否列入深圳市城市更新十三五规划？
答：可访问深圳市规划和国土资源委员会（市海洋局）官方网站（网址为：http://www.szpl.gov.cn），进入“信息公开-通知公告-城市更新公告”栏目，即可查询和下载《深圳市城市更新十三五规划文本·图集》的全部内容。
结合项目地块的具体信息，比对《深圳市城市更新十三五规划文本·图集》中公布的内容，即可确定项目地块是否列入深圳市城市更新十三五规划之范畴。
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6.A公司为建筑施工企业，且A公司的部分公司通过内部承包的方式由其工作人员或内部部门实际完成施工，施工过程中除关键岗位的管理人员外，其余辅助人员均由内部承包人自行聘请。对此，为了避免被认定为非法转包或挂靠，A公司拟为内部承包人聘请的人员缴纳社保，但不签署劳动合同，对此，A公司可能面临的法律风险有哪些？
答：根据案例中的描述，A公司如代与其未建立劳动关系之人员代缴社保的，可能存在如下法律风险：
其一，违反行政管理规范，被相关行政主管部门追究行政责任的法律风险。
根据2016年7月1日起实施的《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条关于“用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为：（二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格”、第三十八条关于“社会保险行政部门在办理案件时发现单位和个人涉嫌社会保险欺诈犯罪的，应当依法向同级公安机关移送案件。公安机关接到移送案件后，应当及时审查决定是否立案”，以及第六十一条关于“以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款”的规定，此类行为已被列为禁止范畴。同时，《广东省社会保险基金监督条例》系由广东省第十二届人民代表大会常务委员会颁布实施的地方性法规，可作为广东省行政区划内各级政府、行政部门及人民法院的执法和裁判依据。
其二，被认定为与内部承包人所聘请人员存在劳动关系，从而承担用人单位责任的风险。
首先，根据中华人民共和国劳动和社会保障部于2005年5月颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
据此，劳动争议处理部门、人民法院等认定A公司与内部承包人所招用的人员之间是否存在劳动关系的审查内容，不仅包括A公司与该类人员之间是否签署书面劳动合同、是否存在社保关系等形式要件，还包括该类人员是否接受A公司的规章制度管理、其所提供的劳务是否属于贵司的业务组成部分、是否接受A公司或贵司相关部门发放的劳动报酬等实质要件。
再者，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也已明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，如A公司的内部承包人为A公司自然人职工，或者是未登记注册并领取营业执照的分支机构，则该类内部承包人即属于“不具备用工主体资格的组织或自然人”，在此情形下，A公司即存在被认定为系内部承包人所招用之人员的实际用工主体，并承担用工主体责任的法律风险。
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7.物业公司或开发商因泄露业主信息而被起诉或追责问题
答：按现行《物业管理条例》及《物业管理条例实施细则》的相关规定，物业公司并无保守业主信息的法定义务。经查询各地单独制定的物业管理条例，对“物业泄露业主信息”进行规定的情形亦十分罕见，现行法律对于业主个人隐私权的保护亟待完善。
同时，经查询最高院裁判文书网的相关判例，搜索“泄露业主信息”得到的结果，大多是业主反驳时的一个主张，法院意见中对此并未认可。
因而，从现行法律法规规定来看，物业公司或开发商因泄露业主信息而被追责，较难得到相应法律支持。
当然，部分开发商与业主签订的《商品房买卖合同》以及物业公司与业主签订的《物业服务合同》中，会约定开发商、物业公司对业主个人信息有保密义务。
但在此情形下，取证又成为非常重要的因素之一。开发商、物业公司的相关行为、业主个人信息泄露后的损害、行为与损害之间的因果关系，都需业主举证。在现实生活中，业主很难就开发商、物业公司的相关行为取证。并且，由于当今社会个人信息泄露的途径越来越多，行为与损害之间的因果关系就更难证明。
因此，从实操层面看，物业公司或开发商因泄露业主信息而被起诉或追责，一般只存在于业主掌握充分证据的情形下。
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8.房管局对楼盘每日签约数量有限制，有的公司先收客户30%首付，等时机成熟再网签合同，没备案网签，银行如何放款，开发商如何规避风险？
答：若为按揭贷款，有些地区银行根据认购书或草签合同即可放款，有些则需要等到网签合同才放款。如银行凭认购书或草签合同就放款，但开发商担保责任在房屋办理抵押登记后，如在网签之前，购房人断供或丧失购房资格的，对开发商而言风险较大。为避免签约后未及时办理网签及其他风险，在签约时，有开发商要求购房人出具申请书，申请书内容为购房人向开发商申请暂缓办理网签，并自愿承担未办网签所产生的一切后果及责任。
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9.承租人与出租人关于搬离租赁场地的时间主张不一致时搬离时间的确定问题
答：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。根据《合同法》第二百三十五条规定“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”由此可知，关于何时搬离租赁场地应是承租人的举证责任，在双方对搬离租赁场地的时间主张不一致时，如承租人无法举证证明自己的主张，法院又无法查实搬离租赁场地的时间，一般会依出租人的主张来确定搬离时间。
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10.出租人将房屋出卖给第三方，并未通知承租人，承租人起诉要求出租人赔偿损失，出租人主张承租人拖欠租金不享有优先购买权是否成立？
答：不成立。《合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”
从以上规定可以看出，承租人对租赁房屋享有优先购买权，并不以按期支付租金为前提，因此承租人可向出租人主张赔偿。
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