微课堂17 | 王欣新：担保债权与破产债权关系的立法沿革及影响

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作者简介：王欣新  中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学破产法研究中心主任；北京市破产法学会会长，山东省法学会企业破产与重组研究会名誉会长；全国人大财经委《企业破产法》起草工作组成员，最高人民法院企业破产法司法解释起草组顾问；联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法）中国代表团成员。 

破产法与担保法尤其是物权担保制度在立法目的与适用原则方面存在一定的矛盾。物权担保制度对于债权的保护具有至关重要的作用，如何在破产程序中实现对担保债权的保护是维护市场经济秩序的关键环节之一。本期微课堂主要由王欣新教授介绍破产程序中担保债权的概念、特征，并重点分析我国破产立法在担保债权与破产债权、担保财产与破产财产的关系上的变革，以及由此对担保债权权利行使方面的影响，为后续几期微课堂分析破产程序中担保债权人的权利保障和限制问题做铺垫，欢迎大家关注和讨论。

一、破产程序中担保债权的概念

破产程序中的担保债权主要是由担保物权构成。担保物权主要是民法中的概念，在破产程序中破产法理论上对其往往有特定的称谓。在大多数大陆法系国家中使用的概念是别除权，在英美法系中国家使用的概念是担保债权或担保权。在不同的国家中，别除权或担保债权的概念因担保法律规定的不同而存在区别，尤其是在外延范围方面。我国虽然是大陆法系国家，但在现行破产法中没有使用别除权的概念，而是称为担保债权。在《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）的起草过程中，曾经一度在立法草案中使用过别除权的概念，但后因有人主张法律要通俗易懂，在立法中便没有再使用这一破产法理论上的专用概念，只是在学术研究中仍有沿用。《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，此条中规定的权利就是担保债权。

对担保债权的表述用语也需要注意。在破产法中对产生担保债权的担保分别使用了“财产担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定财产享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）两种表述方式，而在学者与实务工作者的表述中（除别除权外）往往称为“担保债权”、“担保物权”。但是，对“财产担保”、“对特定财产享有的担保权”与“担保债权”、“担保物权”的概念可能存在不同的理解，立法概念使用的不统一更可能产生歧义。如《担保法》规定，担保分为保证的信用担保与财产担保，财产担保包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中可以产生担保债权。而定金担保虽属于财产担保，但通说认为其不属于“对特定财产享有的担保权”。除此之外，法定特别优先权（如船舶优先权、民用航空器优先权等）以及非典型担保如所有权保留、让与担保等也可以产生财产担保的法律效果。为此，需要在立法中统一对担保债权的担保方式的表述用语与涵盖范围。

从理论上分析，破产程序中担保债权的概念所涵盖的范围较一般民法中的担保物权概念有所扩张，也有所限制。从扩张的角度讲，就破产人的特定财产享有的担保权，既包括约定担保权也包括法定担保权，还包括特别优先权。我国破产法中对因特别优先权而享有担保债权的情况未作具体规定，而是规定在海商法、民用航空法等相关立法中。从限制的角度讲，它不包括定金担保、保证担保以及其他在破产程序中不能享有优先权的担保债权。

二、破产程序中担保债权的特征

担保债权与破产程序中存在的其他相关权利相比，具有以下特征：

1、担保债权是对债务人的财产行使的权利。

这与取回权是针对管理人控制下的非债务人财产行使的权利不同。所以，债务人为自己债务提供的担保物在变价时，如有超过其担保债权数额的余额，应用于对其他普通破产债权人清偿。如担保物的价款不足以清偿担保债权，未受偿之部分便转化为对债务人的普通破产债权。担保债权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。《企业破产法》第110条对此作有规定。但如破产人仅作为担保人为他人的债务提供物权担保，因破产人不是主债务人，担保物价款不足以清偿担保债权的余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，担保债权人如放弃物权担保的优先受偿权，在破产程序中就不再有任何权利，其债权不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的债权虽然设有担保但并不构成破产法意义上的担保债权。因担保财产不属破产人所有，担保债权人应依《物权法》《担保法》之规定行使对担保物的权利。[1]

2、担保债权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利

这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后非因担保物发生的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。所谓特定财产是指经特定化、可以从债务人全部财产中明确区分出来的财产。担保财产可以是特定物，也可以是经特定化的种类物，甚至是货币，判断的关键就是是否采取了特定化的措施使其可以从债务人财产中区分。由于担保债权人的优先受偿权限定于担保物之上，所以，如果在破产程序启动前，担保物在债权人行使权利前被变卖或灭失，担保债权的优先受偿权也随之消灭，只能作为普通破产债权受偿。但如变卖价款或对价尚未交付给债务人，或仍能从债务人财产中明确区分，担保债权人对该价款或对价可继续享有优先受偿权。《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”在破产程序中，如管理人等对担保物的灭失、损坏等负有赔偿责任，担保债权人对赔偿款仍可享有优先受偿权。这一方面是由担保物权的物上代位性决定，另一方面也是因为该项赔偿属于应当优先清偿的共益债务，[2]由此具有双重优先性质，这时优先受偿权的享有不再依赖于赔偿财产能否从债务人财产中区分。

3、担保债权享有优先受偿权

这种优先受偿不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的随时优先清偿，也不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后，如职工债权的优先清偿。担保债权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，仅从一般理论上讲，是可以不受破产清算与和解程序的限制，优于其他债权人单独、及时受偿。但在重整程序中，担保债权变现权利的行使受到一定限制，以免因担保物的变卖、执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥，但对其实体担保权益即优先受偿权仍应当予以充分保护。此外，为实现债务人财产价值最大等目标，即使是在破产清算程序中也有必要暂时适度限制担保权的行使。

4、优先受偿范围

除破产法另有规定者外，担保债权优先受偿的权利范围原则上依《物权法》《担保法》确定，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用，但担保合同另有约定的，从其约定。实践中对优先受偿范围的争议，主要发生在对《企业破产法》第46条第2款规定的理解上，即附利息的债权自破产申请受理时起停止计息的规定，是否也适用于担保债权人。对此学者与实务工作者之间存在各种不同观点，各国立法也有不同。有的国家立法规定，担保债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。由于此问题较为复杂，笔者将另文探讨研究。

从担保债权的上述法律特性可以看出，担保债权就担保物享有的优先受偿权是一种个别清偿而非集体受偿的权利，如以此为基点分析，破产程序作为集体清偿程序为保障公平与秩序而对债权个别清偿的各种限制，除法律规定的特别情况外，原则上是不应适用于担保债权的。但是，当担保债权的个别优先受偿影响到破产法的立法目标或者普通破产债权集体受偿权利的公平实现时，也需要加以适当限制。

三、破产立法中担保债权与破产债权关系沿革及影响

在此还需要了解我国破产立法在担保债权与破产债权、担保财产与破产财产（本文中的破产财产与债务人财产在同一含义上使用）的关系上的变革，以及由此对担保债权权利行使方面的影响。

1986年《企业破产法（试行）》第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。也就是说，担保债权不属于破产债权。同时第28条第2款规定，债务人“已作为担保物的财产不属于破产财产”。2006年《企业破产法》对此作了改变，首先将担保财产纳入债务人财产，其第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。这一修改使破产财产的概念更为合理、准确，联合国贸易法委员会制定的《贸易法委员会担保交易立法指南》也指出，“将债务人在担保财产上的权利和权益纳入破产财产不仅有助于确保处境相近的债权人受到平等待遇，而且有助于在下述情况下实现破产程序的目的：比如说有关资产对于债务人重整或者在清算中将债务人的企业作为经营中企业出售是至关重要的。”[3]其次，《企业破产法》第107条第2款规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。在担保财产纳入破产财产的情况下，担保债权自然也应当属于破产债权。

在立法规定担保债权具有优先受偿债权和破产债权双重身份，可对债务人财产行使相应权利的同时，便产生了担保债权人在对担保物行使权利之前，能否以普通破产债权人的身份先对债务人无担保财产行使权利受偿的问题。在担保物足以清偿担保债权时，担保债权人以何种身份与顺序行使权利对普通破产债权人的利益没有什么不利影响。但在担保物不足以清偿担保债权时，如果允许担保债权人先以普通破产债权人的身份对债务人无担保财产行使权利，然后再以剩余债权就担保物优先受偿，原在担保物上不足优先受偿的担保债权就可能因此得到全额清偿。担保债权超过担保财产数额未能受偿的普通破产债权，就会得到超过其他普通债权受偿比例的更多清偿乃至全额清偿，从而出现清偿不公的现象。

各国立法对此问题大致有三种解决模式。一种是担保物权先行主义，即担保债权人必须先行对担保物行使权利，其未能从担保物上受偿的债权部分才可以对债务人无担保财产行使权利。第二种为选择主义，即担保债权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人无担保财产行使权利。但如前所述，此种模式可能出现破产清偿不公的现象。为此，日本、韩国等国的立法采取第三种模式即有限制的选择主义，规定如债务人的无担保财产先行变价分配，担保债权人可先以其全部债权作为破产债权参加分配，但对其分配额应予提存。待担保物变价后，担保债权人再以担保物价款不足清偿的债权部分作为破产债权，按照其他破产债权人的统一破产分配比例从提存财产获得清偿，超过分配比例的提存财产转向全体破产债权人作补充分配。[4]

我国立法对此问题未作规定，但在司法实践中为各方所默认一致采取的是担保物权先行主义。不过这种模式可能产生的问题是，在债务人的无担保财产先行变价分配时，如果担保债权人的担保物因市场出售困难等原因尚未变现，其不能从担保物上受偿的部分普通债权数额无法确定（担保物评估价格与市场实际变价会有差异），可能得不到及时、准确的清偿，甚至可能因破产财产分配完毕而得不到清偿。为解决这一问题，日本“破产法规定，担保权人与管理人可以协议缩小担保债权的范围，即协议担保债权的一部分在破产程序开始后变为非担保债权，该部分可以在破产程序中行使权利（日本《破产法》第108条第1款但书）。”[5]在我国的实践中往往是通过资产评估而不是协议确定担保权的行使范围，超过部分则作为普通破产债权清偿。

此外，还需要注意破产程序中的担保债权与破产撤销权和抵销权的关系。就破产撤销权而言，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”也就是说，对担保债权的个别清偿不受破产法第32条规定的限制。与此相应，对《企业破产法》第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，如果将“债务人对个别债权人的债务清偿”理解为“以债务人财产”对个别债权人的清偿，这一规定也不适用于担保债权。因为法院受理破产申请后，担保债权人有权继续接受管理人即债务人方面对其所作的清偿，包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。《企业破产法》第37条明确规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限”。

就破产抵销权而言，上述司法解释第45条规定：“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”无论是民法上的抵销权还是破产法上的抵销权，债权是否存在物权担保、是否有优先受偿权均不是抵销的构成或排除要件，也就是说能否行使抵销权与抵销之债权有无优先受偿权无关。由于在破产程序中担保债权人对担保物的优先受偿权和抵销权实质上都具有优先权的性质，在优先权涉及的财产相对范围内都可以得到全额清偿，对破产财产及其他债权人的实际影响相同，无论行使何种权利都不会有不利影响溢出。抵销对于担保债权人来说比执行担保物更为便利，所以在这两项权利的行使上不必有强制性的先后次序之分或者限制性规定。由于担保债权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权，故从性质上讲，其债权抵销的性质本属于民法上的抵销，只不过是递延至破产程序中行使。所以破产法为保障公平清偿而对抵销权的禁止性规定不适用于担保债权的抵销，但超出担保物价值的债权部分不在此列。此外，由于破产法不准管理人主动主张对无担保债务抵销的原因是会因此导致破产财产减少，与管理人之职责不符，而担保债权的抵销对破产财产没有减少的实质不利影响，所以，管理人也可以主动主张对担保债权人债务的抵销，并藉此收回担保物。

破产法与担保法尤其是物权担保制度，在立法目的与适用原则和效果方面存在一定的矛盾。物权担保制度对于债权的保护具有至关重要的作用，不仅可以促进信贷发展，提高债务人的信用和履约能力，对降低交易成本与风险、保障交易履行与维护市场秩序方面也有促进作用。要实现担保法立法目标的关键，是必须辅以一套尊重担保交易法律所产生的权利的破产法。[6]“破产法应载有明确的规则，说明破产程序对有担保债权人的权利的影响，以使有担保债权人能够量化与破产有关的风险，并在评估是否提供信贷和按什么条件提供信贷时将这些风险考虑在内。”[7]但另一方面，物权担保制度对于破产法也可能产生重大的冲击效应，尤其是在担保制度从不动产的担保扩展到动产的担保，以至于债务人几乎全部财产上均设置有物权担保时，破产法保障债权人集体公平受偿的效用往往就体现不出来，对普通债权人而言，破产程序几乎变成专为担保债权人实现优先受偿权的工具。为此，需要平衡债务人、债权人（无论是有担保债权人、优先权债权人还是无担保债权人）、受影响的第三人（例如担保资产买受人和其他受让人）和国家的利益。这一平衡的基本条件是担保交易法和破产法制度之间的紧密协调，包括对企业重组或清算时如何处理担保权作出规定。[8]这就需要对破产制度进行必要的改革与完善，对担保债权人的权利和义务进行调整，如在重整程序中暂停担保债权的行使等，这也是一些国家破产立法发展的新趋势。

在如何评价我国破产法对担保债权的保护上存在两种观点。一种认为现行破产法对担保债权的保护无论在立法上还是司法中都存在不足，应当进一步通过对立法的完善、明确和具体化，切实保障担保债权人的权益。另一种观点认为，现行破产法对担保债权的保护过多，可能损害破产程序的效率和社会无担保债权人的利益。[9]笔者认为，抛开对立法理解与执行上的分歧，这两方面的问题在司法实践中均有表现，但从目前总体实际效果看，对担保债权的保护还是不足的，远未达到过多的程度。虽然相对担保债权人而言，无担保债权人的利益有时在破产程序中受到的损害可能更大，但这往往并不是由于对担保债权人的保护过度造成的，而是源自其他问题。为了公平、合理的权衡并处理好各方的利益关系，首先需要正确的理解立法的制度本意，以在现有法律规定之下正确、合理的执行法律，其次是要通过制定司法解释、修改立法等方式对法律加以补充完善，以解决仅通过理解与执法层面无法解决的问题，全面实现破产法的立法宗旨和社会调整作用。

本文内容主要摘自王欣新教授的论文《论破产程序中担保债权的行使与保障》（载《中国政法大学学报》2017年第3期），特此说明并致谢！

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[1]参见王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2011年版，第292页。

[2]《企业破产法》第42条规定，管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，属于共益债务。

[3]联合国贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》，第427页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2010年出版。

[4]参见徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社，1999年版，第335、336页

[5]山本和彦著：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第78页。

[6]联合国贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》，第1页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2010年出版。

[7]联合国贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》，第425页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2010年出版。

[8]联合国贸易法委员会《贸易法委员会担保交易立法指南》，第3页，联合国贸易法委员会纽约办事处，2010年出版。

[9]许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，清华法学，2007、3，第77页。

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