连载！市场监管行政处罚程序暂行规定解读14一般程序

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第四十六条 案件审核由市场监督管理部门法制机构或者其他机构负责实施,办案人员不得作为审核人员。县级市场监督管理部门派出机构以自己的名义实施行政处罚的案件，由派出机构法制员负责审核。

市场监督管理部门中初次从事案件审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

一、解读

   本条是关于案件审核机构和人员的规定。案件审核制度确立了办案、审核、决定三分离原则。在《工商程序》第四十七条基础上，吸纳了修订后的《处罚法》有关法律职业资格要求的规定。《处罚法》对行政处罚案件的审核机构未提出明确要求。实践中，除法制机构外，执法办案机构或者相应的业务处（科）室等均可以作为案件审核机构。执法办案机构作为案件审核机构的，应当遵守办案人员不得作为审核人员的规定。

    关于派出机构法制审核问题。基层市场监管所等派出机构应设置专门的法制员或者兼职法制员，负责审核根据《基层工商所条例》规定以派出机构名义实施行政处罚的案件。对于以县局名义办理的处罚案件，一般不能由法制员审核，应交县局法制科（股）或其他负责审核工作的机构审核。如果由法制员审核，应该取得县局的授权，由于这是内部程序，可内部掌握尺度。比如《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》要求，派出机构以市场监督管理部门名义实施行政处罚的部分案件经市场监督管理部门授权，可由派出机构的法制员负责核审。

    关于市场监督管理部门初次从事案件审核的人员法律职业资格问题。该规定是2018年1月1日起实施的修订后的《处罚法》的规定。包括派出机构法制审核员也要遵从这一规定。在选派派出机构人员时，应充分考虑各派出机构的人员状况，合理调配有关人员。

二、实务问题

国务院对重大执法决定法制审核制度的审核机构有何要求？

《推行三项制度指导意见》要求，各级行政执法机关要明确具体负责本单位重大执法决定法制审核的工作机构，确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。加强法制审核队伍的正规化、专业化、职业化建设，把政治素质高、业务能力强、具有法律专业背景的人员调整充实到法制审核岗位，配强工作力量，使法制审核人员的配置与形势任务相适应，原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%。要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，特别是针对基层存在的法制审核专业人员数量不足、分布不均等问题，探索建立健全本系统内法律顾问、公职律师统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。

知识链接

《处罚法》第三十八条

第三十八条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

第四十七条 案件审核的主要内容包括：

（一）是否具有管辖权；

（二）当事人的基本情况是否清楚；

（三）案件事实是否清楚、证据是否充分；

（四）定性是否准确；

（五）适用依据是否正确；

（六）程序是否合法；

（七）处理是否适当。 

一、解读

本条是关于案件审核内容的要求，共包括七个方面。在《工商程序》第四十九条基础上进行了顺序和个别文字调整。案件审核是法制监督职能的重要体现，是包括合法性和合理性的全面审核。本条对审核的具体内容要求进行了逐一列举，体现了审核工作的严肃性合目的性。案件审核的主要内容包括：

1. 案件的管辖权审核。审核案件是否属于市场监管部门管辖的职责范围，是否符合“违法行为发生地”管辖要求，案件是否应由本级市场监管部门管辖。如果是指定管辖的，是否有书面的指定管辖意见。移送管辖的案件，是否符合有关标准和程序。案件是否超过两年处罚时效，是否存在“一事两罚款”问题。

2.当事人的基本情况审核。审核当事人的名称书写是否规范，自然人应以身份证为准，法人和其他组织以营业执照为准。是否存在同一当事人名称前后不一致，如“李斌”写成“李彬”的现象。当事人是否具有行政行为能力和责任能力，是否为未成年人或精神病人。

3.案件事实、证据审核。 在违法事实是否清楚方面，要审核违法主体认定是否准确，违法行为的过程是否明晰，构成要素“七何”(何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人)是否清楚，涉案物品数量、货值、非法所得等数据是否计算正确等。在证据是否确凿方面，要从证据的真实性、合法性、关联性入手，审查证据是否确凿充分，包括违法主体、违法行为、违法内容、危害结果等等实体和程序证据。具体审核方法参见第二十条解读。

4.定性准确性审核。审查违法事实与依据的法律、法规、规章的一致性，有无规避法律现象。适用的法律、法规、规章是否有效。引用的法律、法规、规章的条、款、项、目是否明确。

5.适用依据审核。审核适用的法律依据是否正确。如有无出现违反法律条款是A法，处罚用B法条款问题。不能适用已经失效或者尚未生效的依据进行处罚，不能应当适用上位法却适用下位法，不能引用法律条款错误，不能遗漏法律条款或者适用法律条款不具体不规范，不能适用依据进行处罚时违背一事不再罚原则。

6.程序合法性审核。审核是否立案条件，是否履行了立案审批手续。是否违反回避的原则。调查或检查时执法人员是否不少于两人，是否取得执法证件，有无向当事人表明身份、出示执法证件、告知当事人的权利、义务。采取先行登记保存、查封扣押或抽样取证时，是否具备规定条件，是否经负责人审批并规范填写、出具相关执法文书;是否在规定时限内作出处理决定。抽样取证是否按规定程序进行。

7.处理适当性审核。审核处罚适用法律、法规、规章与定性适用法律、法规、规章是否彼此一致。量罚是否按法律、法规、规章规定的罚则(种类、幅度)进行，有无扩大提高、降低、漏处或自立罚种现象，从重、从轻、减轻或不处罚是否有事实和证据证明。

此外，按照重大执法决定法制审核制度的要求，以下内容也应纳入法制审核：行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。

二、实务问题

1.国务院对重大执法决定法制审核制度的审核内容有何要求？

《推行三项制度指导意见》要求，要严格审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。需要强调的是，根据《处罚法》要求，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政处罚案件的审核，已经不限于重大处罚决定的审核，而是所有一般程序案件的审核。

2. 在准确适用法律依据方面如何把握一事不再罚问题？

一事不再罚，在理论界有多种观点，至今尚未达成完全统一认识，行政法迄今尚无明文规定，我国刑法对此也无明文规定。在实践中，主要是依靠刑法学的原理为指导。《行政处罚法》第二十四条的规定的“一事不两罚款”，虽然不是完全意义上的一事不再罚，但对我们理解和界定一事不再罚提供了法律上的依据。根据这条规定和执法实践，笔者认为，一事不再罚应有以下三个方面的涵义：一是同一行政机关对行为人同一违法行为不得给予两次以上的处罚；二是不同机关依据不同理由和法律规范对行为人同一违法行为不得给予两次及以上同种类（如罚款）的行政处罚；三是违法行为已受到刑罚后，除法律规定或特殊情况外，不得再给予行为人罚款、行政拘留等同种类的行政处罚。以上三个方面内容不能分割，互为前提，互为补充，缺一不可。关于当事人同一违法行为同时违反数部法律规定或同一部法律的不同条款处罚问题。如果被触犯的数个法律规定之间是包容关系，能有一个法条完整的评价该违法行为，称为“法律竞合”或“法条竞合”。如零售药店销售假药，违反了药品管理法第四十八条第一款禁止销售假药的规定，也肯定会违反药品经营质量管理规范的规定。再比如某企业生产的产品按照相应国家标准检验不合格，既违反产品质量法规定，也违反标准化法的规定。如果被触犯的数个法律规定之间不是包容关系，出现了同一违法行为侵犯了不同客体的情形，但任何一个法条都不能完整的评价该违法行为，称之为“想象竞合”。如张某用甲醇勾兑的白酒冒充某知名企业白酒，既违反了食品安全法生产销售添加可能危害人体健康物质的食品的规定，也同时违反了反不正当竞争法有关商标侵权的规定，两部法律的法条之间没有包容关系，但张某实施的却是一个违法行为。

对于法律竞合，一般按照《立法法》规定的后法优于前法、特殊法由于一般法、上位法优于下位法原则处断，选择特殊规定的条款处置。对于想象竞合，如某企业未取得工业产品生产许可证生产燃气灶，燃气灶经检验不合格。从而出现了当事人“生产燃气灶”一个事实行为既违反了行政许可规范，又违反了产品质量规范。除非有特别规定并罚外，一般采取择一重处原则处断，适用处罚较重的法律规定，对另一个评价要素作为从重处罚的酌定情节加以考虑。在刑罚方面也有类似规定，比如《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

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