《法制与社会发展》2018年第1-4期法学理论与法治时评论文摘要汇总

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2018年第1期

【法学时评】

1.法治是提升中国经济发展品质的关键

作者：侯学宾

【法理中国研究】

2.如何提炼法理？

作者：邱本，温州大学法政学院教授，吉林大学兼职教授。

内容提要：法理是法理学的中心主题，但长期以来，许多法理学著述其实是没有法理的法学学。张文显教授的长文《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》发表以来，在法学界引发了广泛的关注和深入的讨论。就深入开展法理研究，张文显教授提出的基本问题达19项之多，其中最关键的问题是如何提炼法理。这是法理学的中心任务和主要困难。只有提炼法理、体现法理、具有法理之后，法理学才能成为名副其实的法理学，才能真正转型升级。提炼法理需要一定的方法和路径，这些方法和路径主要包括概括、思想（理论）、思辨批判、分析、体系化和金句表达。

关键词：法理；法理学；法学

【法学范畴研究】

3.作为政治概念的法治文化：内在张力与规范诉求

作者：杨建，南京师范大学法学院讲师，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员。

内容提要：学界对法治文化的研究总体上延续了结构主义的进路，这一进路不需要追问和回答法治文化作为一个独立的概念有无内在张力的问题。但对这个问题的回答其实非常必要。面对这个问题，解构法治的苏力进路以及解构文化的新法家进路都失败了，一个更能被证立的理解是将法治文化界定为政治概念。作为政治概念的法治文化，它的基本含义是指党和政府向全体国民作出了一个将法治融入我们的生活方式和价值观念的承诺。基于此，法治文化概念必然预设了政治合法性的再认识命题、法治实现的可能性命题以及法治建设的文化生成路径命题。

关键词：法治文化；内在张力；合法性；概念预设

【西方法哲学研究】

4.法律拟制的哲学基础

作者：谢潇，重庆大学法学院讲师

内容提要：在传统的“事实-虚构”二分法法学叙事中，法律拟制常常被视为法律上的虚构，而奠基于经验主义怀疑论与康德批判哲学的拟制哲学则对法律拟制提出了不同见解。在拟制哲学提出之后，纯粹法学、论题学法学与类型理论以拟制哲学为资源，回应了法律拟制问题。拟制哲学可以成为法律拟制的哲学基础。依据拟制哲学，法律拟制并非纯粹虚构，其毋宁是法律的本质属性。在拟制哲学的视野下，法律天然具有拟制属性，而通常所言之法律拟制，则系具有实践价值的类推。

关键词：法律拟制；经验主义怀疑论；康德哲学；拟制哲学；类推；纯粹法学；论题学法学；类型理论

【部门法哲学研究】

5.立法事实论：为刑事立法科学化探索未来

作者：姜涛，南京师范大学法学院教授、博士生导师，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、南京师范大学中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员。

内容提要：刑事立法中的假想式立法以激情立法与案例立法为典型，其与刑事立法科学化的要求背道而驰。为保持基本的刑法理性，避免假想式立法，实现刑事立法的科学化，刑事立法应植入立法事实的基因，提倡并发展立法事实论。立法事实是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的，具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实，有别于纯社会生活意义上的客观性事实。立法事实论有助于克服法益论的局限，立法事实可以为法益的确定提供客观的判断根据。刑事立法应重视立法中的实证分析；坚持只创设调整性规则，拒斥构成性规则；凡不具有法益保护的真实性、必要性、价值性的情况，都不具有立法事实根据，刑法不应将相关行为犯罪化。

关键词：假想式立法；刑事立法科学化；立法事实论；法益论；立法事实

【新兴·交叉学科研究】

6.法律移植的社会文化心理认同

作者：李安，杭州师范大学沈钧儒法学院教授；王家国，杭州师范大学沈钧儒法学院副教授。

内容提要：法律的移植，往往表现为法律规则的移植，即移用条文化的规则。其实，徒法不足以自行，因为在规则背后，还有更深刻的文化意涵和社会认同等社会心理支撑因素，这些因素才是规则彰显约束力的内在原因。如何在法律移植过程中，探寻或培植出规则得以扎根的社会文化心理土壤，这是通过法律移植来建构法治社会国家必须思考的问题。展开深层次法意教化、培育公民规则意识、养成信守规则习惯，是建构法治社会的必要途径，但都离不开社会文化心理这一中介环节。而这一建构途径又分为外发型与内源型，即强权主导下的威慑与惩罚以及来自个体内心的信赖与认同。

关键词：脱域机制；社会文化认同；公民意识；社会心理

2018年第2期

【法学时评】

7.社会主要矛盾的变化与法治品质的全面发展

作者：朱振

【法理中国研究】

8.如何发现法理？

作者：丰霏，南京师范大学法学院副教授、南京师范大学中国法治现代化研究院研究员、国家“2011计划”·司法文明协同创新中心研究人员。

内容提要：“法理”依托载体呈现自身。根据差异与解析法理要素技术方法的不同，可以将“法理”的载体大体分为有关法理的词语、概念，谚语、格言，命题、论述，判例、案例，故事，法条等六组十种代表形式。意欲发现“法理”，就需要依据“法理”的载体进行“淘宝”。

关键词：法理；法理载体；法理泛在

【法学范畴研究】

9.行为法律经济学视野中的“法律确定性命题”---以规则和标准的分类为线索

作者：田源，青岛科技大学法学院讲师。

内容提要：传统法律经济学将“法律确定性命题”浓缩为规则和标准的分类问题，对应于法律实施的目标，在何种情况下采用相对精确的规则及相对模糊的标准就成了在“成本-收益”的分析框架之下可选择的事项。在借鉴心理学对过去的不确定性和未来的不确定性区分的基础上，行为法律经济学进一步推进了传统法理学和传统法律经济学关于“法律确定性命题”的讨论。不仅为规则和标准的各自适用条件寻找心理学依据，作出系统性调整，而且为法律决策者利用法律不确定性来改善法律决策和提高法律实施效果提供了可能。

关键词：不确定性；最优精确度；规则；标准；行为法律经济学

【司法文明研究】

10.“法无明文规定”的基本类型与裁判规则

作者：庄绪龙，华东政法大学博士研究生。

内容提要：法的滞后性与不周延性等特性，决定了“法无明文规定”是成文法国家无法避免的客观现象。公力救济的程序正当性、诉权的人权属性以及实质正义实现等现代法治理念，要求司法机关即便面临“法无明文规定”困境，也不得对抗“司法不能拒绝裁判”的基本原理。经由司法实例分析，“法无明文规定”现象存在功能型、授权型和目的型的类型区分。经由不完全归纳，“法无禁止即可为”的私法自治规则、私法自治不得侵害他人合法利益规则、义务附加的权利补足规则以及法益衡量规则，可以为司法机关面临“法无明文规定”困境时提供科学的裁判指引。

关键词：法无明文规定；司法不得拒绝裁判；私法自治；权利补足；法益衡量

11.指导性案例适用的阿基米德支点——事实要点相似性判断研究

作者：雷槟硕，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

内容提要：作为近年来法学界的研究热点，指导性案例的理论研究取得了丰硕的成果，但其在司法实践中的适用情况却不尽如人意。导致这种境况的主要原因之一是没有相应的适用方法、技术与细致规则。形成指导性案例适用的方法、技术与细致细则的关键在于进行事实要点相似性判断。进行事实要点相似性判断必须解决四个问题：为什么对比要点？对比什么要点？要点相似性需要达到的程度如何？最后，辅之以必要的例证说明要点相似性判断的过程，形成可资利用的指导性案例适用技术。在回答为什么对比要点的同时，还回答了指导性案例的性质、适用方式与技术性要求等问题。

关键词：指导性案例；类比；相似性；事实要点

【西方法哲学研究】

12.价值一体性命题的法哲学批判：以方法论为中心

作者：郑玉双，中央财经大学法学院副教授。

内容提要：德沃金所扞卫的价值一体性命题主张价值之间的相互融贯和支持，包含着本体论、认识论和方法论上的基本主张。方法论立场是该命题的关键性内容。德沃金主张价值实践是解释性实践，价值理论是解释性的、一阶实质理论。这种方法论立场否定了元伦理学的存在基础，同时给一般法理学带来了严重挑战。然而，元伦理学在方法论上并不会导向怀疑主义，而且能够帮助一般法理学走出方法论上的困境。将一般法理学视为元规范性探究的一部分，即探究法律思想和讨论如何适应于现实实在的说明性事业，可以扞卫一般法理学的二阶方法论立场。一般法理学的元规范性属性可以突破价值一体性命题的挑战，但仍然需要解决一些新的理论难题。

关键词：价值一体性；方法论；元伦理学；一般法理学；元规范性探究

【法治文化研究】

13.论中国人权文化的正当性根基

作者：齐延平，山东大学法学院教授、博士生导师。

内容提要：中国已抵达文明转型的临界点，人们的行为方式、社会的价值取向乃至国家的制度与政策选择进入波动调整期，对人权文化与中国传统关系予以重新反思是非常必要的。在思想体系层面上，中国传统与人权文化是冲突的；在制度法统意义上，其与人权文化是对立的。对传统文化的重拾与重建，应限于共同体情感凝聚、国家文化认同和社会道德建设领域；超越此领域，就会造成对人权文化建设的破坏。从自然-社会人性和发自同理心的共同道德出发，完全可以确立中国人权文化建设的出发点和正当性根基，既无需照搬西方，亦无需求援传统。

关键词：思想观念；制度法统；自然-社会人性；共同道德；人权文化

【法学·法律方法研究】

14.我国司法方法论：学理研究、实践应用及展望

作者：焦宝乾，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。

内容提要：近些年来，我国的法官与学者结合实务所做的有关司法方法论的学术研究，成果越来越多。一些实证调研成果反映出我国不同地区的法官对司法方法论的应用状况。司法方法在我国裁判实践中虽然已有一定的应用，但仍旧存在很多不足。目前，中国特色社会主义法律体系已经形成。在全面依法治国成为时代主题的背景下，必须强调司法方法在我国法官决策中的重要地位。司法方法论也应从法律方法论中独立出来予以深入研究。法官的司法方法理论素养及实践技能需要大力提高。司法方法的制度空间，今后还须通过司法改革予以改进。

关键词：司法方法；司法方法论；法律方法；裁判思维

【理论纵横】

15.人权基础上的和平---第28届IVR世界大会述评

作者：雷婉璐，吉林大学理论法学研究中心法学理论专业博士研究生；彭巍，吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生。

2018年第3期

【法学时评】

16.为新时代首次修宪点赞

作者：张文显

【法理中国研究】

17.论法理的普遍性：法之“公理”、“通理”与“殊理”

作者：李晓辉，中国政法大学比较法学研究院副教授。

内容提要：法理学的研究对象应为法理。法理应具备跨文化适用性和普遍的解释力。基于法理普遍性范围和程度的不同，可将法理划分为普世性法理（法之“公理”）、共同性法理（法之“通理”）和差异性法理（法之“殊理”）。在人类法律文明史中，法之“公理”、“通理”与“殊理”各有其思想根源和实践发展。通过梳理普遍主义、普世主义、世界主义等观念谱系，瞻顾世界法、共同法等理论与实践，通过法理学与比较法的学术对话，能够认识上述三种不同层次法理的特质与关系。作为一种沟通交往程序与理念，“间性法理”不以统合差异为目标，在平等交流中寻求最大程度的法理共识。探索“间性法理”是法理学和比较法学共同的使命。

关键词：法理；普遍性；一般法理学；比较法哲学；间性法理

【依法治国研究】

18.逻辑与进路：新发展理念如何引领法治中国建设

作者：周佑勇：东南大学法学院教授、博士生导师，教育部长江学者奖励计划特聘教授。

内容提要：新发展理念作为对经济社会发展规律的新认识，引领着法治中国的建设。如何理解“引领”，则是整个命题的核心。“市场经济就是法治经济”、“公共秩序和公共利益维护的目标统一”、“‘以人民为中心’与‘权利保障’的价值趋同”三个方面的逻辑连接点，为“引领”提供了可能性。在具体的方法论上，借助法律价值的媒介作用、法律适用中的解释和论证中的修辞两条路径，是实现“引领”比较适当的方案。在通过方案实现“引领”的同时，也需要警惕政治替代和倾轧法律的倾向，使新发展理念亦受到法治话语的拘束和规范，这完全符合中央强调的“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”的政治要求，是对法治规律的一种遵循。

关键词：新发展理念；法治中国；话语体系；逻辑证成；实现进路

【法文明研究】

19.我国判决说理激励机制适用问题之探讨

作者：李拥军，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授；周芳芳，吉林大学法学院博士研究生。

内容提要：建立和完善我国判决说理的激励机制是《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》的重要内容。实践中，法官由于缺少解释权的正当性依据等原因而无法充分说理，很难依靠法律专业权威建立起内在动因式的激励机制。于是，以政治组织权威为动力的绩效考核成为判决说理激励机制的主要内容。但绩效考核是以外在动因为主的激励，其与判决说理规律存在逻辑悖论，存在欠缺普遍化和常态化的说理刚性机制、裁判文书评价标准模糊、评价主体单一、不能助力法官提高薪资与晋升等问题，激励效果与预期相差甚远。可见，政治组织性激励无法代替专业性激励。新一轮司法改革提出裁判文书上网和案例指导制度，取消了裁判文书签发制度，案件繁简分流制度以及智慧法庭建设为判决说理的专业性激励转型提供了良好的改革契机，逐渐成为法官说理的内在动因。

关键词：判决说理；激励机制；法理型说理；指导性案例

【西方法哲学研究】

20.寻求一个智力拼图的真相---康德报应主义新解

作者：郭晔，中国政法大学商学院讲师。

内容提要：该怎样去解读康德关于惩罚的理论，是法哲学家们饶有兴味的难题。传统的报应主义解读模式在上世纪末和本世纪初受到了冲击，从而也引发了一系列混合论解读模式，包含“角色分离”和“一机两翼”两种模式。这些重构，实际上是功利主义理论旨趣下的产物，它们借用了康德看似碎片化和凌乱的论述，进行了一种精致但必然是误解的智力拼图。“双重身份”模式区分了惩罚的“本体”和惩罚的“现象”，前者遵循内在应得命题，后者则因情况而异，但仍然以绝对命令为首要根据。这一模式是纯粹报应主义的，但又不同于传统的报应论，它将有助于解释现有文本中诸多的对立和矛盾，因此更接近康德自己的观点。

关键词：康德；报应主义；混合论；内在应得命题；双重身份

【法治文化研究】

21.复兴中华法系的再思考

作者：王立民，华东政法大学教授、博士生导师。

内容提要：关于复兴中华法系，有一些问题值得再思考。通过这种再思考，可以更清醒地认识复兴中华法系的一些基本问题并做出相应的对策，以铺平这一复兴之路。这些问题包括：复兴中华法系的现代意义、复兴的中华法系的性质、复兴的中华法系之母国（即中国）所需具备的基本条件、复兴的中华法系之成员国形成的途径、复兴中华法系的努力方向等等。这些问题在复兴中华法系的过程中都会碰到，绕不开且十分重要。因此，现在就应进行深思熟虑地再思考，为复兴中华法系作好必要的思想、理论准备。

关键词：中华法系；世界法系；中国法律史；法理学；世界现代史

2018年第4期

【法学时评】

22.加强党对法治中国建设的统一领导

作者：苗炎

【全面依法治国研究】

编者按：“全面依法治国”是党的十九大报告确立的十四个“坚持”之一，是协调推进“四个全面”战略布局的重要内容。因此，确立新时代全面依法治国的指导思想和基本方略、深刻把握新时代法治建设的目标和任务是法学研究的重大课题。本刊一贯高度重视中国特色社会主义法治体系和法治中国建设的研究，从2012年第2期开始，相继设立了“中国特色社会主义法学理论体系研究”、“法治中国”、“依法治国研究”等栏目，作为发表相关研究成果的平台。为准确解读、贯彻和落实十九大所确立的新时代法治精神，本刊特把栏目名称修改为“全面依法治国研究”，倡导、鼓励学界展开相关研究工作，并为之提供发表、交流和沟通的平台，以完成新时代法学研究的新任务，创造出富有中国特色的高水平法治文明。

【中国特色法学体系研究】

23.新时代高素质法治人才法律职业伦理培养方案研究

作者：陈云良，中南大学法学院教授。

内容提要：新时代中国特色社会主义法治建设对法治人才培养提出了更高的德性要求。法律职业伦理教育是德法兼修高素质法治人才道德素质养成的主要方式。法律职业伦理教育应当成为新时代中国特色社会主义法学学科体系和教学体系建设的主要内容。法学院校应当根据新时代中国特色社会主义法治建设的要求，修订培养方案，增加法律职业伦理教育的内容。开设专门的法律职业伦理必修课程，将法律职业伦理的培养贯穿于法科生培养的整个过程，实现法律职业伦理培养与法学专业教育的协调发展。关键词：新时代；德法兼修；法律职业伦理；贯穿式教育

24.新时代法理学教材的转型升级——《法理学》（第五版）教材修订纪实

作者：徐清，浙江大学光华法学院博士后。

内容提要：在中国法学界，作为法理学研究对象之共识性“法理”概念尚未凝练，法理学应为“法理之学”亦未形成理论自觉，“法理”在法理学知识体系、理论体系、话语体系中处于缺席或半缺席状态。针对这种状态，由张文显教授主编、高等教育出版社编辑出版的《法理学》（第五版）守正创新，立足于中国特色社会主义新时代的历史方位和时代背景，在习近平新时代中国特色社会主义法治思想的引领下，致力于以法理为中心主题实现从法学基础理论到法理学的真正转型，以泛在的法理激活法理学知识体系和话语风格的焕然升级，用转型升级的高水平教材回应广大师生的新呼唤，可以说，这是中国特色社会主义法理学的一次具有里程碑意义的飞跃。

关键词：法理学教材；新时代；法理；法理学；法理泛在

【法理中国研究】

25.法谚与法理

作者：王奇才，上海师范大学哲学与法政学院副教授，吉林大学全面依法治国研究中心研究员。

内容提要：法谚是法律思想和法律智慧的重要载体。法谚研究涉及对规则之根据、法律之根基、生活之意义的思想追问和理论回答，体现了当下法理研究的理论旨趣。法谚具有概括性、传播性、多样性和文化性的特点。经由法谚，可以发现法理、传播法理、阐释法理和证成法理。法理型法谚可分为不同类型，即评说型、学说型和典范型。法谚的比喻修辞方式，是经由法谚而证成法理的重要途径，体现了法理内在于法律而又超越法律的特性。

关键词：法谚；法理；法律；比喻；内在性

【西方法哲学研究】

26.什么是法教义学？——基于19世纪以后德国学说史的简要考察

作者：雷磊，中国政法大学法理学研究所教授。

内容提要：当下中国学界围绕法教义学的争论缺乏对法教义学历史维度的考察，也未就“什么是法教义学”这一前提性问题达成明确共识。法教义学主要是从德国传统中成长起来的，它在历史法学时期成为独立学科，并由概念法学和制定法实证主义孕育成熟。经过利益法学与自由法运动的冲击，以评价法学为主导的法学理论对于法教义学观念进行了持续的“现代转型”，呈现出开放和包容的趋势。尽管不同阶段各个学说对法教义和法教义学的理解各有不同、评价褒贬不一，但却可以从中提取出“最大公约数”：法教义是围绕现行实在法展开的一般性权威命题或原理，与此相应的法教义学则具有双重含义，即知识与方法的统一。作为知识的法教义学是围绕一国现行实在法构造的“概念-命题”体系，而作为方法的法教义学是一种受一般权威拘束的思维形式（“教义法学”）。任何对于法教义学本身有意义的讨论乃至批评，都必须、也只能回到这种观念上来。

关键词：法教义学；法教义；一般性权威命题；知识与方法；思维形式

【法治文化研究】

27.从礼法到政法---传统与现代中国法的结构与哲学及改造提升

作者：张中秋，中国政法大学法律史学研究院教授、博士生导师。

内容提要：用法文化的视野和法哲学的方法，能够深入探讨，从礼法到政法的传承与变迁中，传统与现代中国法的结构与哲学及其改造提升问题。传统中国法的结构是礼法结构，其哲学是道德哲学，其背后的世界观是道或者说是阴阳统一的世界观；现代中国法的结构是政法结构，其哲学是功利哲学，其背后的世界观是唯物论或者说是原子论的世界观；但它们最终要回答和追求的是同样的问题，即人是什么、人如何成为人、以及法对人成为人有什么价值。在未来中国法的结构与哲学的改造提升中，应弱化政法结构中政与法的意识形态性和功利性，注入基于普遍人性的人权和基于中国人性情和教养的礼，从而将其改造提升为新型的政法结构；其中最根本的是唯物世界观，亦即物质的功利的世界观、人生观、价值观和法律观，与道的或者说阴阳统一的世界观，亦即精神的道德的世界观、人生观、价值观和法律观的协调统一。从两种世界观的方法论和现今的立场出发，在未来中国法的发展中，上述两者的协调统一，虽有其艰难性，但亦有其可能性。

关键词：礼法；政法；哲学；未来

【理论纵横】

28.论法律实施的一般特性与基本原则——基于法理思维和实践理性的分析

作者：王红霞，中南大学法学院副教授。

内容提要：法律实施和法治建设均具有多维的意义与功能。改革开放以来，国内关于法律实施的研究经历了三个阶段和两次浪潮。法律实施具有规则依赖性、对人依赖性、资源依赖性和易受干扰性等四项特征，这些特征使法律实施只能最大化趋近其应然效果、实然效果和道德效果统一的目标，并需努力克服实施不足、实施错误和实施异化。法律实施的基本原则应具有特殊性以及回应性，具体包括依法实施原则、全维实施原则、公平实施原则、诚信实施原则、效益实施原则以及谦抑实施原则六大原则。每项基本原则内又包含若干具体原则。这些基本原则及其中的具体原则构成了法律实施的法理群落。

关键词：法律实施；一般特性；基本原则；依法实施；诚信实施

29.美好生活的法理观照——“新时代社会主要矛盾深刻变化与法治现代化”高端智库论坛述评

作者：郭栋，浙江大学光华法学院博士研究生。

内容提要：通过在历史脉络中把握社会主要矛盾变化、社会主要矛盾命题的体系性以及社会主要矛盾的内部结构发现，我国社会主要矛盾的主要方面是人民的美好生活需要。通过对人民美好生活需要的概念分析，对美好生活的法律制度表达、美好生活的法治实践呈现的研究和对美好生活的法哲学反思，我们认为，法律应该立基于人民共同的生活经验，体察人民美好生活的需要。美好生活需要的法律实现机制是权利，良好的法律通过激活和调动权利的自主性、自觉性、自为性和自律性，助力于美好生活的实现。在法学视阈下，人民的美好生活需要具体体现为更高品质的法治需要。开启法治现代化新征程是对人民美好生活需要的实践回应。美好生活需要的法律实现依赖于回应型法的生成和发展。迈入回应型法后，目的推理便成为主导性的法律推理方式。目的推理催生法学思维的新模式---法理思维---出现。法理思维触发了法学研究范式的转换，作为权利本位范式的重要理论策应，法理中心范式成为撬动中国法理学转型升级的阿基米德支点。

关键词：社会主要矛盾；美好生活；权利本位；法理中心