《法制与社会发展》2018年第1-4期民法学与其他论文摘要汇总
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民法学
2018年第1期
【理论纵横】
1.名称、内容和性质——“现行律民事有效部分”的三点辨正
作者：段晓彦，福州大学法学院副教授。
内容提要：“现行律民事有效部分”是民初大理院一种主要而又特殊的民事法源，其名称、内容和性质是揭示该法源特殊性的基础和关键。深入研究发现，其在当时无专门确定的名称，综合考量相关因素，“现行律民事有效部分”为其最允当之名称；其内容范围，亦非统一明确，须通过司法机关的适用才能确定；其性质，不能简单地论定为制定法，它是在民初特殊的法制条件下，一种须通过司法进行确认的制定法。“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质呈现出不确定性，是由其特殊的来源和当时的政治大环境造成的。这一法源所关涉的不仅是立法问题，还是司法问题。
关键词：“现行律民事有效部分”；名称；内容；性质；大理院
2018年第2期
【依法治国研究】
2.民法典应承载宪法对家庭之制度性保障
作者：刘练军，杭州师范大学法学院教授
内容提要：家庭在中国人的生活中居于显赫之地位，个人的生存和发展都离不开家庭。宪法第49条国家保护家庭之规定，意味着家庭之制度性保障。民事立法理应为实现此等宪法旨意而形构一系列规范制度，以维护在宪法上具有独立价值之家庭，否则就涉嫌违反作为法秩序基础的宪法。然而，既有的民事立法未将家庭作为一个民事主体，传统的家产制亦丧失它原有的法律地位，个人主义盛行，家庭主义萎缩。值此民法典编纂之际，此等家庭式微之状况应该得到纠正。民法典须赋予家庭民事主体地位，维护家产制，构筑平等的家庭关系，以呵护家庭固有的法律地位。
关键词：民法典；制度性保障；家庭；宪法
【理论纵横】
3.被遗忘权的解析与构建：作为网络时代信息价值纠偏机制的研究
作者：满洪杰，山东大学法学院副教授、博士生导师。
内容提要：欧盟《一般数据保护条例》所规定的“删除权‘被遗忘权’”是删除权与被遗忘权的混合，两种权利在权能、适用范围、受克减性等方面有重大差异。被遗忘权源于自然人获得谅解、维持人格特质，以及保护人格尊严与个人生活的需求，以因应网络社会信息去中心化、存储永久化和获取便利化的挑战。信息目的性限制原则，应以信息价值视阈分析判断。当信息处理价值低于主体人格价值时，被遗忘权即有适用之余地。但信息类型、决策目的、使用场景可对信息价值带来影响。被遗忘权具有必要性和不可替代性，应以信息价值和生命周期为基础构建权利体系，删除作为处置措施应有终极性和谦抑性。被遗忘权应与言论和信息自由、历史和统计研究需要，以及公共利益之间进行利益衡量。
关键词：被遗忘权；人格需求；信息价值；权利构建
2018年第3期
无
2018年第4期
【全面依法治国研究】
4.我国民法典立法思想的选择和坚守———从《民法总则》制定中的立法思想冲突谈起
作者：杨立新，天津大学法学院卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长。
内容提要：《民法总则》主导的立法思想是民法的人文主义思想，它引导了《民法总则》立法的基本方向。其它非主流性的立法思想也有相当的影响，使得我国《民法总则》存在一些不尽如人意之处。编纂民法典的工作正在进行中，在民法分则各编的编纂中，还存在一些应当改进之处。应当进一步总结《民法总则》编纂过程中的经验教训，对民法分则各编立法中可能出现的立法思想冲突进行预判。应当满足保障人的尊严、地位和权利的需求，坚持以满足市场经济发展的需求为立法导向，自觉坚持民法的人文主义立法思想，在现在的立法基础上，遵循科学立法、民主立法和依法立法的原则，把民法分则各编修改得更好，制定出一部符合二十一世纪时代精神的中国民法典。
关键词：民法总则；立法思想；人文主义；冲突；借鉴
其他
2018年第1期
【依法治国研究】
1.授权地方改革试点决定的性质与功能探析
作者：彭浩：中国人民大学法学院博士研究生，中国法学会法治研究基地中国人民大学法治评估中心研究人员。
内容提要：全国人大常委会授权地方改革试点决定因其合法性问题而引发了不少研究者的讨论。参与讨论的研究者们的分歧在于能否将“暂时调整”或“暂时停止”定性为法律修改。《立法法》（2015）第13条在法律层面确认了授权地方改革试点决定所形成的法律修改的试验模式。在全面深化改革与全面推进依法治国的背景下，法律修改的试验模式是以法治引领与保障改革的重要方式，也是完善中国特色社会主义法律体系的现实选择，同时也是协调法治与改革关系的可行途径。授权地方改革试点决定功能的发挥必须依仗相应报告制度的强化与完善。
关键词：暂时调整；暂时停止；法律修改；地方试验；法治与改革
【部门法哲学研究】
2.论行政诉讼的权利保护必要性
作者：王贵松，中国人民大学法学院教授。
内容提要：在行政诉讼中，权利保护必要性，又被称作狭义诉的利益，是指原告请求法院以裁判的方式保护其权利的必要性或实效性。对于缺乏权利保护必要性的起诉，我国法院一般裁定驳回。鉴于司法资源有限、当事人有平等利用司法制度的权利，法院以原告实施诉讼的利益为判断基础，斟酌被告应诉负担、其他人利用诉讼制度可能性等因素选择给有保护必要的权利提供救济，具有正当性。权利保护必要性就是在确定有实益、有效率、适时、正当的权利救济契机。在无益、低效、不适时、放弃权利保护、滥用诉权等情形下，一般会认为缺乏权利保护的必要性。权利保护必要性也可能因嗣后的原因而消灭。但因为权利保护必要性的判断可能伤及诉权，法院应当开庭审查，提供权利防卫的机会，在适用时应当遵守补充性、有限性、说理性等限制。
关键词：诉的利益；诉权；诉讼要件；滥用诉权
2018年第2期
无
2018年第3期
【依法治国研究】
3.总体国家安全观视角下的权利限制———从反恐怖主义角度切入
作者：周尚君，西南政法大学教授、博士生导师；曹庭，西南政法大学行政法学院博士研究生，“2011”地方立法研究协同创新中心助理研究员。
内容提要：总体国家安全观是系统性、综合性、体系化的国家安全治理理念，它强调“既重视发展问题又重视安全问题”，将人民的生活质量同公共安全关联起来。权利限制的正当化要件基于国家与个人的二元对立，主张个人自由的绝对性，将权利限制视为例外情形。反恐怖主义中的权利限制问题，动摇了目的正当性要件的基础，突破了手段合理性要件的适用范围，因此有必要重新构建具备实践解释力的理论框架和分析方法。总体国家安全观强调人民和国家的统一，调和权利和自由的关系，为权利限制的制度分析提供了条件。在总体国家安全观下，权利限制不再仅仅是价值冲突问题，而被转化为国家治理问题；权利限制的制度分析方法不是为个案结果提供辩护，而是为优化治理结构提供理据。
关键词：总体国家安全观；权利限制；比例原则；制度分析
【理论纵横】
4.论商业外观法律保护要件之重构———基于“红罐王老吉凉茶案”的法理分析
作者：张广良，中国人民大学法学院副教授；张吉豫，中国人民大学法学院副教授。
内容提要：“红罐王老吉凉茶案”是我国商业外观法律问题的典型案例。该案经最高人民法院二审，形成了终审判决。这是一件似是而非的判决，裁判文书所显示的司法推理过程及终审结果均存在值得商榷之处。此案显现了我国商业外观法律保护要件存在的突出问题以及重构商业外观法律保护要件的迫切性。在对本案进行法理分析和对域外相关法律比较研究的基础上，应当对我国商业外观法律保护的要件进行重构，一应明确商业外观的商业标记属性，二应以商业外观的知名而非商品的知名作为保护要件，三应突出显著性之判断规则及其在侵权判定中的核心作用。
关键词：王老吉案；商业外观；显著性；特有包装装潢
2018年第4期
【部门法哲学研究】
5.第三人撤销之诉制度的“使命”探究
作者：张兴美，吉林大学法学院助理研究员，吉林大学行政学院政治学博士后流动站研究人员，吉林大学司法数据应用研究中心研究人员。
内容提要：第三人撤销之诉制度是以案外第三人程序保障为主线，兼顾纠纷一次性统一解决、实体权益救济等多重目的与价值的平衡机制，其所追求的程序保障兼具慎重而正确裁判的程序保障与迅速而经济裁判的程序保障双重含义。在既判力绝对扩张与案外第三人权益保障制度体系不健全的中国语境下，通过蕴含多元内在价值的第三人撤销之诉制度，为既判力扩张提供程序救济以及构建我国案外第三人权益保障制度体系的闭合回路，是其具体制度使命的关键所在。
关键词：第三人撤销之诉；纠纷解决；程序保障；实体保障；既判力
【理论纵横】
6.“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制研究———以欧盟《消费者ODR条例》的启示为中心
作者：郑维炜，中国人民大学法学院副教授；高春杰，中国人民大学法学院硕士研究生，美国印第安纳大学法学硕士（LLM）。文章的主题、框架以及分论点细化由郑维炜完成，双方共同执笔完成论文的撰写和修订。
内容提要：“一带一路”跨境电子商务是中国与沿线国家经贸合作发展的重要内容。电子商务持续、健康、稳定的发展需要良好的法治环境。与此同时，电子商务的发展与规则供给不足之间的矛盾日益凸显。中国与沿线国家之间尚未形成统一的ODR机制，且电子商务因其具有跨地域性、虚拟性等特点，使得消费者争议的可诉性及可执行性面临困境。欧盟《消费者ODR条例》丰富和发展了消费者争议解决机制，并加强了对个人信息和数据的保护。这对中国与沿线国家之间构建一个共享共赢的ODR机制具有重要启示：坚持消费者特别保护原则；搭建多语种ODR平台，借助沿线国ADR机构解决争议；注重经营者及消费者信息和数据保护。此外，推广中国司法改革经验，建立“一带一路”在线争议解决中心。
关键词：“一带一路”；跨境电子商务；ODR平台；ODR机制；欧盟《消费者ODR条例》；ADR机构