读书笔记丨《物权编解释》第5条删了买卖不动产物权协议“被解除”的内容的主要理由

来源：万挺：《〈最高人人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编若干问题的解释（一）〉预告登记条款的理解与适用》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考·总第85辑》，人民法院出版社2021年11月第1版，第186页至187页。

《物权编解释》第5条删除了买卖不动产物权协议“被解除”的内容，主要理由是：
第一，根据民法典第566条第2款的规定，合同因违约解除，违约一方并未因合同解除而免除责任，应当继续承担违约责任。在双务合同被解除时双方还负有标的物与价款相互返还的责任，债权并未完全消灭，民法典第221条规定的债权消灭应当做务实的理解。
第二，不动产登记权利人办理预告登记属于对物权的处分，预购人已经取得该项物权性权利，物权变动的原因行为合法，合同解除并不必然导致预告登记权利灭失。登记机关注销不动产登记，要么基于当事人的申请，要么基于登记基础行为的违法性，例如不动产物权变动协议因违反效力性禁止性规定被确认无效，或因当事人意思表示存在瑕疵而被撤销。而对于不动产物权变动协议因一方当事人违约解除的情形而解除，并不存在所谓的“违法性”。

第三，德国民法典、日本不动产登记法未将不动产物权变动协议被撤销列为预告登记失效的原因，我国台湾地区对于预告登记的涂销采取了更为严格的态度，即使债权消灭，经原申请人同意方可涂销预告登记。德国民法典第886条规定的“除去请求权”，也就是说，“被预告登记之请求权未有效地成立，或者已经消灭，或者预告登记因其他原因未有效地成立，土地登记簿成为不正确，债权人享有异议保全的第894条之请求权”。可见，主要大陆法系国家或地区，在预告登记失效的问题上均持谨慎态度立法上并未受预告登记从属性理论的左右。该项规定把预告登记失效事宜的证明责任和风险责任交给预告登记义务人较为妥当，值得我国不动产登记法予以借鉴。预告登记所产生的保全效力主要体现在不动产登记簿冻结上，在预告登记义务人未返还价款之前，为防止其另行出售，预告登记的涂销应属于对待给付的内容，预告登记的保全效力应当及于合同解除所发生的恢复原状请求，而不宜强制其失效。故合同解除不产生民法典第221条第2款规定预告登记失效的法律后果。最高人民法院在司法解释清理过程中，将原《物权法解释》第5条“预告登记失效”的原因中删除不动产物权变动议“被解除”，也是源自审判实践的发展，目的在于衡平当事人之间地益、实现司法公正。

作者简介：万挺，最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官

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