【破问31】韩传华：管理人借款偿还不了怎么办？

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编者按

韩传华律师在“破产法快讯” 上开设的专栏“破问”于每周一更新。

本专栏聚焦破产实务问题的问答。提问者、答问者韩传华律师均来自于实务界，所提问题也来源于实务界。

若读者想要提问、追加提问、以及提供其他意见与建议，均可在评论区通过留言参与讨论。

提问

北京市炜衡律师事务所刘方律师问：

2018年4月法院受理债务人甲公司破产重整申请并指定一家律师事务所为管理人。甲公司是一家商业地产开发企业，全部财产是位于城市商业中心的一块商业用地以及在该地上建造的一座尚未完工的写字楼在建工程，土地和在建工程都已抵押给债权人。为重整甲公司，在甲公司没有破产费用的情况下，管理人向甲公司债权人乙公司借款了120万元。此项借款，甲公司第一次债权人会议有审核通过，法院也认可，借款合同上的出借人是乙公司，借款人是管理人，约定该借款为甲公司共益债务，借款期限不超过两年，有利息。管理人借来的120万元，主要用于在建工程维护、留守人员工资、重整招商广告和其他破产费用等。因为没有合适投资人，2019年2月法院宣告甲公司破产。现在的情况是，甲公司除了抵押财产外，没有其他可变现财产，抵押财产变价款虽然有几个亿，但不足以清偿全部抵押债权金额。我这里请教韩老师的问题是，作为共益债务的本案120万元借款本息，是否优先于抵押债权？如果不优先，管理人借款120万元偿还不了怎么办？

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北京市中咨律师事务所合伙人韩传华律师答：

这个问题属于不怕一万、就怕万一的问题。重整期间管理人融资的情况时常有，通常都是多方共赢，管理人借款偿还不了的情况一般比较少见。对此，我这里谈几点自己的看法。

一、管理人应争取他人垫付费用

对于债务人甲公司没有破产费用，以及财产已抵押和抵押物变价款可能小于抵押债权的情况，管理人在被指定后的第一时间内应当有一个清醒和准确的认识。在此情况下，为了债务人财产价值最大化和重整价值提升，管理人有必要说服利害关系人垫付破产费用。如果经管理人努力说服，利害关系人仍不愿意垫付破产费用，则视为管理人已勤勉尽责，并且不承担没有破产费用可能造成的财产价值减少的责任。由于抵押财产直接关系到抵押债权人利益，所以管理人在说服利害关系人垫付破产费用时，应当重点与抵押债权人沟通，明确告知抵押财产维护费用应当由抵押债权人支付或者垫付，抵押债权人拒绝支付或者垫付的，管理人不承担抵押财产因为缺乏维护可能造成价值减少的任何责任。通常情况下，如果管理人与抵押债权人明确告知这一利害关系，抵押债权人一般会愿意支付或者垫付抵押财产的维护费用。

破产程序中他人垫付费用的性质，在《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定（法释〔2007〕9 号）》第12条有规定。该条款规定是：“管理人报酬从债务人财产中优先支付。债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付上述报酬和费用的，破产程序可以继续进行。上述垫付款项作为破产费用从债务人财产中向垫付人随时清偿。”据此规定，垫付费用属于破产费用，可以随时清偿。

二、管理人向他人借款的规定要求

《破产法司法解释三》第2条规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿，人民法院应予支持。其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持。”上述《破产法司法解释三》第2条规定中，有三点很明确：（1）借款限于继续营业的目的；（2）对借款设定有抵押的，该借款抵押债权在之前已设定的抵押债权清偿顺序之后清偿，无法清偿或者不足清偿的借款抵押债权，在普通破产债权清偿顺序之前清偿；（3）对借款没有设定抵押的，借款债权在普通破产债权清偿顺序之前清偿。此处的普通破产债权，不是普通债权，而是《企业破产法》第113条规定的职工债权、社保税款债权和普通债权。本案中，管理人向乙公司借款，与营业无关，是否真的有必要，或者合理性在哪里，需要认真推敲。我个人认为，管理人借款应当严格遵循《破产法司法解释三》第2条规定，只能为继续营业而借款。即便是为继续营业，也需要考虑用于继续营业的借款，是否可以增加债务人财产价值，以及是否可以通过营业收入偿还借款本息。如果继续营业可以增加债务人财产价值，可以保证借款清偿，则借款是必要的。反之，为继续营业借款，有可能损害债务人利益。

需要说明的一点是，在债务人没有破产费用、同时也没有利害关系人垫付费用的情况下，管理人可以提请法院终结破产程序。管理人不负有应当借款以继续破产程序的义务。

三、用于维护抵押物的借款有优先受偿权本案中，有已设定抵押的土地使用权和在建工程，但没有破产费用。如果在建工程失去维护，其价值将明显减少，同时抵押债权人以及其他利害关系人都不愿意垫付费用，则管理人如果认为有必要，经过必要报告和审议程序后，可以借款用于维护在建工程价值。《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《四川高院关于审理破产案件若干问题的解答》对此有相同的规定。该项规定是：“在债务人财产已全部或大部分设置担保的情况下，破产程序主要是为担保权人利益进行，根据<中华人民共和国物权法>第一百七十三条的规定，‘保管担保财产和实现担保物权的费用’属于担保物权的担保范围，可从担保物变现价款中优先受偿，故担保权人应当根据担保物是否受益及受益情况来承担该部分破产费用或共益债务。”

据上规定，本案管理人120万元借款中，用于维护在建工程的借款部分，属于“保管担保财产”费用，可以从在建工程变价款中予以优先受偿。其余用于发放留守人员工资、支付重整招商广告费用和其他破产费用等借款部分，不能从在建工程和其他抵押财产变价款中优先受偿。

四、不能偿还的余下借款怎么办？本案120万元借款除用于在建工程维护费用的部分款项，可以从抵押物即在建工程变价款中依法受偿外，剩余无法偿还的借款部分怎么办？经检索发现，2019年5月28日辽宁省建平县人民法院(2019)辽1322民初1367号一审民事判决书对类似案件有具体判决。该案中，原告是自然人常秀兰，被告一是凌源市种子公司管理人（清算组），被告二是凌源市人民政府。案情是：2007年11月15日，凌源市人民法院裁定受理凌源市种子公司破产申请，并指定凌源市种子公司破产清算组（凌源市人民政府多部门组成）为种子公司破产管理人。因为缺少破产费用，经法院同意，管理人于2010年10月18日向原告借款10万元，双方签订了借款协议，约定月利息2%。后因借款未能受偿，原告诉至法院，请求管理人和凌源市人民政府偿还10万元借款本息。法院认为：管理人与原告之间借款协议有效，凌源市人民政府内部有关借款使用报告上有“请财政局核实解决”的批示，表明凌源市人民政府借款本息由凌源市人民政府承担偿还义务。故，判决凌源市人民政府偿还借款10万元本金及其2%月息。

由于上述判例中的管理人是政府机关组成的清算组，与本案中介机构担任管理人情况不同，而且本案管理人应该没有表明由自己偿还借款，所以本案不能偿还的余下借款本息是否需要担任管理人的律师事务所偿还，尚不确定。

五、结语

借款有风险，管理人须谨慎。我个人认为，在破产程序中，无论是破产清算程序还是破产重整期间，管理人借款需要格外谨慎。没有破产费用，同时也没有利害关系人垫付费用，管理人依法可以申请终结破产程序。如果有抵押财产需要维护和处置，管理人可以要求抵押债权人垫付抵押财产的维护和处置费用，抵押债权人或者其他债权人都不愿意垫付的，抵押财产因为未维护所发生的价值减少损失，由抵押债权人或者其他债权人自行承担。管理人不负有借款维护抵押财产的义务。如果管理人认为有必要借款，除充分的报告和审议程序外，借款协议上应当有无论任何情况出借人不得请求管理人中介机构或者/及管理人负责人或者/及管理人成员偿还借款的豁免条款，以避免借款无法偿还时引火上身。往期精彩破问回顾：【破问】韩传华：债务人请求管理人赔偿12.6亿的依据在哪里?
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责任编辑：樊笑辰

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