第十四届博和法律论坛回顾 | 圆桌论坛二：帮助行为的刑法评价与刑事辩护（下）

编者按

2023年12月9日，第十四届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学会、上海市法治研究会、上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、华东政法大学刑事法学院、博和汉商律师事务所主办，以检视 革新 展望——轻罪治理现代化与刑事法构建为主题，近10个小时的思维碰撞，近40余位嘉宾的精彩分享，有实务探讨也有理论分析，有娓娓道来也有满满情怀，可谓百家争鸣、精彩纷呈。

圆桌论坛二的议题为“帮助行为的刑法评价与刑事辩护”。本议题由云南凌云律师事务所合伙人会议主席、昆明市人大代表、法制委员惠委员、云南省律师协会副会长李春光律师主持、与谈嘉宾为毛玲玲教授、张伟副教授、袁国何副教授、吴思远副教授、谢向英律师、张翠翠律师，点评嘉宾为赵运锋教授。

本文系对与谈嘉宾谢向英律师、张翠翠律师，点评嘉宾赵运锋教授在圆桌论坛上发言的整理。

圆桌论坛二：帮助行为的刑法评价与刑事辩护

谢向英

博和汉商律师事务所高级合伙人

中国犯罪学会预防犯罪专业委员会常务理事

华东政法大学刑事律师实务研究院副院长

刚才几位老师讲到中立帮助行为，我也想从这个角度去聊一聊在实务当中存在的一些困惑。

这些年帮助行为的犯罪圈明显扩大。共同犯罪按照刑法规定很简单，两人以上共同故意犯罪，这个“故意”的理解，特别是对“帮助”的理解，把明知扩大得比较大，“可能知道”、“知道可能”、“应当预见”，“预见可能”，“概括认知”等等好多观点都认定为明知。那么在具体案件中，当事人到底知不知道他的行为属于犯罪，存在很大的争议，当事人讲他不知道，但是检察机关通过很多证据可以推定他是应当知道或者应当预见，推定他是共同犯罪的范畴。

我觉得困惑在判断中立帮助行为的类型里面体现得最为明显。原来我以为中立帮助行为是理论上的一个学说，司法实务是不认可的。后来我搜了很多案例，我发现有些判决书里面对理论是有回应的，最典型的就是快播案件，但是如果去看判决书，辩护人当时提出技术无罪的观点，就是以中立帮助行为的理论来辩解，法官在判决书上很明确地写到：“中立帮助行为是指外表上属于日常生活、业务行为等，不追求非法目的的行为，客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立帮助行为是以帮助犯的视角在共同犯罪中对定罪量刑产生影响的实刑行为不存在中立性的问题。快播公司的储存服务器的的下载，储存并提供淫秽视频并传播，属于传播淫秽物品罪中的实行行为，且有非法盈利为目的，不适用中立帮助行为的理论。”判决书里面有大段的篇幅讨论什么叫中立帮助行为，快播公司的行为不属于中立帮助行为，因此判决认为快播公司人员构成犯罪，因为属于实行行为。

从判决书里面能看到司法实务当中对这个理论是有研究或者有认可的，当然我们不是说中立帮助行为一定出罪，但是入罪的边界特别需要我们去搞清楚，特别是中立帮助行为中有一类叫服务型的中立帮助行为。比如说我们律师提供法律服务，比如说金融行业提供金融服务，公证员提供公证服务，提供这些服务的时候，犯罪的边界在哪里？有两个案子，一个是律师行业非常了解的青海林小青律师的诈骗罪案件，当时她给涉黑的团队提供法律顾问服务，最终被认定为帮助犯起诉，后来检察院撤诉处理。这个案件的辩护词，包括很多学者也窦写到为什么林小青不应该构成帮助犯，其中最客观的理由就是她属于中立帮助行为，而且不知道犯罪，不应该予以处罚。但是，林晓青这个案子是出罪了，而很多律师因为这种套路贷案件，构成虚假诉讼、诈骗罪的共犯，这种边界是很模糊的。

还有一个我办理的公证员的案子，行为人在10年前给一个套路贷团伙做了公证，因套路贷团伙定了诈骗罪，以此来推定公证员是诈骗罪的共犯。当时我们也在论述这个行为人的主观上到底知不知道，到底能不能构成犯罪，这个领域是蛮模糊的。在服务型的中立帮助行为，包括公证员、律师，哪些中立帮助行为应该出罪，哪些中立帮助行为是有相关的风险，是值得我们去探讨的。

张翠翠

博和汉商律师事务所高级合伙人

上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员

帮助行为的刑法评价

我今天就想重点跟大家分享一个我近期在思考的问题，也是我们刑事团队同事正在办理的一个案件。实践中常见的帮助行为构成的罪名主要有三种，第一是洗钱罪，第二是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第三是帮信罪。帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪今天我再不重点讨论，我主要围绕洗钱罪。

我们知道洗钱罪对应刑法设定的七类上游犯罪，比如说破坏金融管理秩序，这个罪名最多的是头几年经常办理的非法吸收公众存款，行为人非吸几千万，可能最后的量刑三年、四年，这是有一些量刑空间的，但是洗钱罪涉及的量刑档是五年以下及五年以上，实践中犯罪金额10万元可能就涉及到五年的量刑档。我们同事最近在办理的一个案件，洗钱涉案金额30多万，沟通下来量刑可能要在五年以上。这个很可怕，我们知道帮助行为和所要帮助的主刑哪个轻哪个重，这是不言而喻的，行为人提供一种媒介，提供一种帮助，主刑最后裁量的刑期可能相对较轻，但是反而事后的洗钱行为的量刑要远远超过所要帮助的这个罪名行为，我觉得这种设置是非常不合理的。我的思考是，我们是否可以对洗钱量刑档进行扩大，或者增加一些量刑档，可以根据洗钱犯罪对应的七大类型罪名，根据裁量的结果对洗钱犯罪的量刑进行相应的匹配。因为实践中洗钱几十万，上百万，最后获得裁量的刑罚是非常重的，对于这个量刑，从当事人的心理，从量刑均衡性的角度来说是不太合理的。

另外，我还是想谈一谈帮信罪。因为我们确实看到，尤其是近期从缅北抓回来好多诈骗团伙，陆陆续续可能会涉及到掩饰、隐瞒犯罪所得罪，包括帮信罪。我们知道这类案件中有一些“卡农”，即出售银行卡、电话卡的，看似他们只是一个小小的举动，提供了一个银行卡，提供了一些媒介，但对于网络犯罪，对于电信诈骗，如果缺少了这样的环节，对于主犯最终的获益是没有办法实现的。所以说看似一个小小的行为，但是在整个犯罪集团里面发挥的作用还是比较大的，我猜想这也是司法部门对这类案件进行重点打击所考虑的点。但是从刑事辩护的角度，我们对这种“概括的故意”，对于帮信罪主观明知程度的判断，还是要结合行为人的认知能力，所处的环境，包括索要卡片的人和他之间的交流情况，进行综合考量，而不是单纯的推断我认为你知道，你就应该知道，或者你是一个成年人，你是一个大学生，你应该具备较高的认知能力。我们无法去判断明知应该是什么样的，才能够达到帮信所要求的明知的程度。

赵运锋

上海政法学院教授、博士生导师

中国犯罪学会副会长

中国刑法学研究会理事

前面几位发言专家对中立帮助行为的刑法评价，从实体和程序上做了比较详实的介绍。

其一，中立帮助行为的边界应该慎重把握。中立帮助行为一直是刑法理论上的重要问题，其入罪标准应该怎么把握，还需要对中立帮助行为涉及到的相关内容进行解读，比如，关于明知的理解、帮助行为和正犯行为之间的关系。对于明知的推定，前面几位专家都谈到了这个概念，明知的推定在实践上是疑难问题，也是理论上的重要话题。尤其是中立帮助行为实行化之后，比如帮助信息网络犯罪活动罪，这个罪名的构成要素该怎么理解？罪状中的明知是准确认识还是概括性认识？刑事辩护该如何对这里的明知做合理解读和适用，需要给予重点关注。在实践当中，明知的认定对于罪名适用具有重要作用。在大部分情况下，明知一般被界定为应当知道，但是，应当知道应如何界定还需要考量，认定的标准和界定程度需要深度探讨。

其二，明知的推定应该有严格的适用程序。就明知的推定，尤其是中立帮助行为明知的推定，根据法律精神和司法理念，司法机关应该给予辩护人或者当事人适当且充分的反驳程序和辩护机会。也就是说，应该给予当事人更多的机会或者更多的空间，让其对推定的结论进行反驳，提出相反的事实或证据，对明知推定进行充分的辩护和质证，这样才符合推定明知应该适用的程序和法律的精神。前面也有专家提到，对中立帮助行为的认定该如何适用的程序问题，对明知推定该怎么适用也提出了一些思考。

在立法层面上，帮助行为正犯化不仅有帮助信息网络犯罪活动罪，还有其它罪名。近年来，帮助信息网络犯罪活动罪的适用率居高不下，理论和实践上开始关注中立帮助行为的刑法评价问题。帮助信息网络犯罪活动是一种网络行为，对其危害性评价与其他中立帮助行为具有不同。也即，网络上的帮助往往会因为网络工具的推动，且经常存在一对多、多对多的具体情形，帮助行为的社会危害性也会被放大，这就是立法主体将帮助信息网络犯罪活动作为罪名进行规定的原因。还有，作为独立的刑法罪名，帮助信息网络犯罪活动罪在共犯评价上与传统的帮助犯有本质不同，比如，在意思联络和行为的实施上都存在区别。

对中立帮助行为明知的认定，实践当中往往利用推定进行认定，需要考虑的是，对明知的推定应该作严格适用。不过，应该如何进行严格适用？对行为危害性如何做适当判断？帮信罪与正犯之间的关系应怎么理解？这些问题都需要通过理论上的认真研究和思考，并给出适当合理的建议和意见。

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